ارزش حقوقی ادله الکترونیک

به نام خدا

ارزش حقوقی ادله الکترونیک

     چکیده :

  رشد فزاینده کاربرد فناوری ارتباطات و اطلاعات در جهان قواعد حقوقی جدیدی در پی داشته است . در جهت همه جانبه افراد در استفاده از ، این فناوری و برقراری امنیت و اعتماد عمومی ، نظام دادرسی ویژه ای در مورد آن ، از حیث ضمانت اجرای  قضایی داخلی و بین المللی شکل گرفته است .قواعدی که عمومات حقوق دادرسی خاص خود را در دعاوی اداری ، مدنی و کیفری دارد و ادله اثبات دعوای آن نیز در پاره ای از موارد منحصر به فرد است .

     در ایران نیز به منظور به رسمیت شناختن تسهیلات جدید ارتباطی در امر تجارت و یا به عبارت بهتر در خصوص مبادلات تجاری ملی و بین المللی قانونی تحت عنوان قانون تجارت الکترونیک به تصویب رسیده است که در آن قراردادهای منعقده از طریق واسطه های الکترونیکی ، اسناد و ادله الکترونیکی ، امضای الکترونیک به رسمیت شناخته شده اند و برخی از جنبه های حقوقی مطرح در بستر تجارت الکترونیک مورد توجه قرار گرفته است .

    مقدمه  :

    اطلاعات بسیار مهمی راجع به افراد و مشاغل ، به صورت الکترونیک ایجاد ، ذخیره، پردازش و مبادله می شوند که می توانند نقش مؤثری در فرایند دادخواهی یا تعقیب جزایی داشته باشند . اصولا نسخه های الکترونیکی می توانند اطلاعات ارزشمندی را ارائه دهند که در نسخه های کاغذی وجود ندارند. از آنجا که شرکتها واشخاص به طور گسترده ای به سیستم های رایانه ای خود وابسته شده اند ، توجه وکلا و مجریان قانون به ذخایر ارزشمند اطلاعاتی که در این سیستم ها نگهداری می شوند معطوف شده است . این اشخاص به طورجدی جهت کشف وارائه داده های الکترونیکی درتمامی دعاوی خود به آن اهتمام می ورزند .

1

     امروزه فناوری رایانه در زمینه نحوه مدیریت اطلاعات و روشهای اداره مشاغل ، انقلاب بزرگی به وجود آورده است. اطلاعات راجع به مشاغل مهم ، به سرعت در حال ایجاد ، ذخیره سازی و برقراری ارتباط به روش الکترونیکی است. امروزه دیگر اطلاعات مختلفی که در دعاوی حقوقی یا پیگردهای جزایی نقش مهمی ایفا می کنند ، در پرونده های کاغذی ثبت و بایگانی نمی شوند بلکه در یک سیتم رایانه ای و یا به شکل قابل خواندن با کامپیوتر ، ذخیره و بایگانی می شوند . استفاده  روز افزون از این روش ها در روابط تجاری و روزمره مردم ، موجب ایجاد نوع جدیدی از دلیل با ماهیتی متفاوت به نام دلیل الکترونیکی شده است. با وجود آن که ماهیت دلیل الکترونیکی متفاوت از دلیل سنتی است ، می توان با بکار گیری روشهای فنی ، عناصری را که قانون برای اعتبار دلیل لازم می داند ، در دلایل الکترونیکی تأمین نمود. با توجه به این أمر ، قانون تجارت الکترونیک ، ضمن برابر شمردن داده پیام و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای سنتی ، دلایل الکترونیکی را به عنوان نوع جدیدی از دلیل ، معتبر تلقی کرده و آنها را در حد اسناد عادی واجد ارزش اثباتی می داند . در صورتی که دلایل الکترونیکی ، دارای شرایط یک دلیل مطمئن  باشند ، ادعای انکار وتردید در مورد آن ها مسموع نیست.

ادله الکترونیک در کشورهای غربی:

      در کشور های غربی سالهاست  که برای ادله الکترونیکی  قوانینی تصویب شده و به هر گونه داده قابل ذخیره بر روی هرگونه دیسک های مغناطیسی و نوری که بتوان به صحت آن اعتماد نمود ادله الکترونیکی گویند که تمامی احکام آن به مثابه ادله های کاغذی قابل استناد می باشد.

قانون جمهوری اسلامی:

     طبق قانون جمهوری اسلامی هر مدرک اطلاعاتی که بتواند مکتوب و یا ملفوظ و یا مترادف نقش مدرک  را ایفا کند برای اثبات جرم و... در حکم مدرک می باشد پس می بینیم که از نظر قانونی ، ما مشکلی با ادله الکترونیکی نداریم ولی متأسفانه مشکل بزرگ در سطح آموزش افرادی متخصص وجود دارد که بتوانند تسلط بر مباحث فناوری اطلاعات و کامپیوتر داشته و حقوق مدارک  را یافته  و صحت اعتبار آنها را تأیید نمایند.        

     به گزارش خبر نگار جامعه فارس ، بخش «سایر مقررات » قانون جرایم رایانه ای مصوب خرداد ماه سال 1388که به تأیید نهایی شورای نگهبان نیز رسیده است ، استناد پذیری ادله الکترونیک بر اساس«ماده49 »قانون جرایم رایانه ای به منظور حفظ صحت و تمامیت ، اعتبار و انکارناپذیری ادله الکترونیکی جمع آوری شده لازم است مطابق آیین نامه مربوط از آنها نگهداری و مراقبت به عمل آید. همچنین طبق «ماده 50» این قانون ، چنانچه داده های رایانه ای توسط طرف دعوی یا شخص ثالثی که از دعوی آگاهی نداشته ایجاد ، پردازش یا ذخیره یا منتقل شده باشد و سامانه رایانه ای یا مخابراتی مربوط به نحوی درست عمل کند که به صحت و تمامیت ، اعتبار و انکار ناپذیری دادها  خدشه  وارد نشده باشد ، قابل استناد خواهد بود.

     دراین تحقیق سعی شده است ادله الکترونیک و مطالبی که به بحث ادله الکترونیک کمک می کند تا نحوه استفاده از انها و طریقه یافتن آنها و مواردی که باعث احراز اصالت و اعتبار ادله می شوند تا قابلیت استناد را داشته باشند آورده ایم ، وتا آنجا که امکان داشته است سعی شده از اطاله مطلب پرهیز شود. بنابر آنچه گذشت مطالب این تحقیق به بخش های زیر تقسیم می شود:

1.تعاریف دلیل ، الکترونیک ، دلیل الکترونیک ، اهمیت و انواع دلیل الکترونیک ، ارزش اثباتی ادله الکترونیک و ...

2.اسناد الکترونیکی و قراردادالکترونیکی.

3.امضای الکترونیکی.

4-احراز اصالت در اسناد الترونیکی                                                                                     

     در گذشته ، دلایل فقط در اشکال سنتی یعنی در قالب های اقرار ، سند ، شهادت ، امارات و سوگند متصور بود اما پس از ظهور تکنولوژی های اطلاعاتی و ارتباطی و به کارگیری آن ها در امور روزمره ، نوع جدیدی از دلیل ، به نام دلیل الکترونیکی شکل گرفت . با تصویب قانون تجارت الکترونیک ، این نوع دلایل به عنوان نوع جدیدی از دلایل ، در کنار دلایل سنتی اثبات دعوی پذیرفته شده و واجد ارزش اثباتی شدند.

1-1- تعریف دلیل:

     " دلیل " در لغت به معنای راهنماست و در اصطلاح عرف به چیزی اطلاق می شود که امر مجهولی را ثابت نماید . ماده 194 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی دلیل را چنین تعریف کرده است : دلیل عبارت است از هر امری که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می نمایند . در گذشته ، به موجب ماده 1258قانون مدنی و فصل دهم قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی دلایل منحصر در 8 نوع اقرار ، اسناد کتبی ، شهادت ، سوگند ، معاینه محل ، تحقیق محلی و کارشناس بود ، اما پس از تصویب قانون تجارت الکترونیک، دلیل الکترونیک به عنوان نوع جدیدی از دلیل به نظام ادله اثبات دعوی وارد شد[1].

1-2- تعریف الکترونیک :

     درباب چهاردهم قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ، اصطلاح «الکترونیک » در بند  1-14 به «فناوری دارای قابلیت های الکترونیکی ، دیجیتالی (رقومی) ، مغناطیسی ، بی سیم ، دیداری (بصری) ، الکترومغناطیسی یا موارد مشابه » ، تعریف شده است .

1-3- تعریف مدرک الکترونیکی:

      در مفهوم عام شام اطلاعاتی است که با وسایل الکترونیکی ایجاد ، تولید ، ارسال ، ابلاغ ، دریافت یا ذخیره شده باشد. همین تعریف ، با مقداری توسعه در مفهوم ، در بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی کشورمان برای « داده پیام » ذکر شده است.

1-4- تعریف دلیل الکترونیکی : «هر گونه سخت افزار یا نرم افزار یا داده  که بتواند موجب کشف جرم یا رفع اتهام و یا تمامی کاربردهای ادله های کاغذی شود ادله الکترونیکی گویند و یا هر داده پیامی است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می نمایند. »

      با توجه به تعریف داده پیام مندرج در بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیک ، «دلیل الکترونیکی هر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوری های جدید اطلاعات ، تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره یا پردازش می شود و اصحاب دعوی براد اثبات  یا دفاع از دعوی به آن استناد می نمایند.» بنابراین دلیل الکترونیکی ، «یک واحد اطلاعاتی است که به صورت دیجیتال در حافظه رایانه ذخیره شده یا یک حرف یا کلمه در قالب کاغذ است که از طریق نمابر دریافت شده است.» [2]

     با توجه به ابزارهای الکترونیکی بلکه تمام ابزارهای موجود از قبیل تلگرام ، تلکس و سایر ابزارهای ناشی از وفناوری که در آینده بوجود خواهند آمد می توانند منشا ایجاد دلیل الکترونیکی باشند. به این ترتیب پایگاه های اطلاعاتی [3]، سیستم های اجرایی [4]، برنامه های کاربردی [5]، مدل های تولید شده رایانه ای [6]، پیام های پستی صوتی یا الکترونیکی[7] ، تمامی اطلاعات ذخیره شده در حافظه رایانه [8]، گزارشی تراکنش های سیستم الکترونیکی [9]،       برنامه های صفحه گسترده [10]، نسخه های چاپی رایانه ای و پوشه های صوتی یا تصویری دیجیتالی[11] ، هر کدام نوعی از دلیل الکترونیکی هستند.  در جایی دیگر گفته شده است که دلیل الکترونیکی هرگونه داده یا نرم افزار یا سخت افزار الکترونیکی که بتواند اطلاعات ارزشمندی در راستای اثبات ادعا ، دفاع ، کشف جرم ، یا استدلال قضایی بدست دهد ، دلیل الکترونیکی محسوب است . این که ممکن است در اسناد کاغذی موجود نباشد ، می تواند نقش موثری در فرایند تعقیب کیفری یا دادرسی ایفا کند و با توجه به توسعه ی فناوری الکترونیک به ویژه فناوری اطلاعات وارتباطات یکی از ابزارهای مهم فن حقوق محسوب خواهد بود.

1-5- اهمیت دلیل الکترونیکی

     با توجه به گسترش استفاده از فناوری رایانه در زمینه مدیریت اطلاعات و افزایش بهره گیری از سیستم رایانه ای به جای پرونده های کاغذی ، ذخایر ارزشمندی از اطلاعات در سیستم های رایانه ای ایجاد  می شود که کشف آن و استناد بدان از اهمیت خاصی برخوردار است ، چنان که قریب چند دهه است در دادگاه های کشورهای توسعه یافته به کار می آید . مسأله ی کشف ادله الکترونیکی را کشف رسانه ی الکترونیکی Electronic Media Discovery  نیز می نامند. در پرونده های مختلفی از دعاوی اخیر کشورهای توسعه یافته از جمله موارد آزار جنسی ، نشر غیرمجاز ، کلاهبرداری ، اثبات ارتباط قربانی و متهم در موضوع قتل عمدی ، اثبات سرقت اسرار تجاری و کاری وکشف دلیل و مدرک دال بر سایر اعمال مجرمانه و غیره ، از ادله الکترونیکی بهره  جسته اند .

     چه بسیار اطلاعاتی که در ادله الکترونیکی یافت می شود ، اما در جای دیگری آن را نمی توان یافت. چه بسیار مطالب تایپ شده که چاپ از آن گرفته نشده است. چه بسا دلایل الکترونیکی مهمی که خوانده یا مشتکی عنه از وجود آن آگاهی نداشته یا نسبت به حذف یا ذخیره ی آن بی خبر مانده است. مثلا در هنگام کار با بسیاری از نرم افزارها لاگ فایل هایی   log filesایجاد می شود که انواع مختلفی از اطلاعات را بدون اطلاع کاربر ثبت می کند یا مثلا ممکن است کسی فکر کند که با حذف یک پیام الکترونیکی یا ایمیل در شبکه ، کلیه اطلاعات آن از بین رفته ، حال آن که نسخه های دیگری از آن پیام در گره های دیگری از شبکه وجود دارد . ادله الکترونیکی به رایانه ختم نمی شود و همه ی اطلاعات قابل کسب ازدستگاه های الکترونیکی ازجمله، تلفن همراه ، دورنگار ، پیجرتلفن ، پیام گیر تلفن ، پیام های صوتی ، پیام های الکترونیکی و غیر آن را نیز شامل است.

1-6- روش های ایجاد دلایل الکترونیکی

     1-6-1- دلایل تولید شده به وسیله رایانه : این دلایل ، متضمن اظهار و بیان انسان یا فعل کاربر نیستند بلکه خروجی برنامه های رایانه ای هستند و رایانه مستقلا و بدون دخالت انسان براساس تعریفی که برای آنها طراحی شده است داده ها را پردازش می کنند مثل سوابق تلفن و رسیدهای دستگاه خودپرداز بانک[12] .

     1-6-2- دلایل ذخیره شده در رایانه : این دلایل توسط کاربر ، مستقیما به رایانه وارد می شوند و رایانه نقشی در تولید آن ها ندارد مثل پیام های پست الکترونیکی و فاکتورهای فروش[13].

     1-6-3- دلایل پردازش شده به وسیله رایانه : داده هایی که توسط کاربر به رایانه وارد می شود توسط رایانه پردازش می شود مثل زمانی که با کاهش موجودی انبار ، سیستم به صورت خودکار سفارش کالا می دهد بنابراین ، در جریان تولید این دلایل ، هم فعل انسان و هم رایانه دخیل هستند[14].

1-7- انواع دلیل الکترونیکی:

     ویژگی های خاص دلایل الکترونیکی موجب  تردید در اعتبار و ارزش اثباتی آن ها شده است .این اسناد به صورت داده پیام هستند و پایه ملموس و فیزیکی ندارند به همین جهت از ارزش اثبات کمتری برخوردارند و می توان به راحتی و بدون نمود فیزیکی آن ها را تغییر داد ، از طرفی این دلایل غالبا در محیط اینترنت به وجود می آیند و برای اثبات قراردادهای الکترونیکی استفاده می شوند ، به همین جهت طرفین از هویت واقعی یکدیگر آگاهی ندارند هم چنین از آن جا که اطلاعات از طریق شبکه اینترنت مبادله  می شوند از امنیت کافی برخوردار نیستند و ممکن است توسط رخنه گرها تغییر یابند.به همین جهت نمی توان از انتساب سند به صادر کننده یا هویت او مطمئن بود. اما تمامی دلایل الکترونیکی به این شکل نیستند. امروزه فناوری های یژه ای ایجاد شده است که اطمینان دلایل را به خوبی تامین می کند و با توجه به آن که دلیل الکترونیکی ناشی از عملکرد اشخاص و سیستم های اطلاعاتی است ، این فناوری غالبا در دو قالب امضا و سیستم اطلاعاتی تجلی می یابد . هم چنین در صورتی که دلیل الکترونیکی پس از ایجاد ذخیره شده باشد ، لازم است این ذخیره سازی به صورتی انجام شود که برای مراجعات بعدی در دسترس بوده و از تمامیت آن اطمینان حاصل شود .

     بنابراین دلیل الکترونیکی را می توان از نظرسطح اطمینان با توجه به سطح ایمنی سیستم اطلاعاتی ، امضای الکترونیکی و سابقه به دو نوع دلیل عادی ودلیل مطمئن تقسیم کرد که به برسی آنها می پردازیم[15].

 1-7-1- دلیل الکترونیکی عادی

     دلیل ، عادی داده پیامی است که توسط که سیتم اطلاعاتی غیر مطمئن تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره یا پردازش شده است و دارای امضای الکترونیکی غیرمطمئن است به صورتی که نمی توان از انتساب سند به صادر کننده ، هویت او یا تمامیت سند اطمینان حاصل کرد . سیستم اطلاعاتی مورد  استفاده برای تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره و پردازش داده پیام از فناوری بالایی برخوردار نیست ، چنین سیستمی به نحو مطلوبی برنامه ریزی نشده و از دقت کافی برخوردار نیست به همین جهت همواره امکان اشتباه بودن اطلاعات حاصل از عملکرد آن وجود دارد. هم چنین این سیستم در برابر نفوذ و سوء استفاده از ایمنی کافی برخوردار نیست و یک رخنه گر به راحتی می تواند با ورود به شبکه به اطلاعات دسترسی پیدا کرده و یا آنها را تغییر دهد و یا اطلاعات در حال ارسال را از شبکه اینترنت دریافت کرده ، آن را تغییر داده و مجددا ارسال کند و یا ورود یک ویروس به چنین سیستمی ممکن است منجر به تغییر یا حذف اطلاعات شود به همین جهت چنین سیستمی نمی تواند تمامیت و محرمانگی اطلاعات را تضمین کند[16] .

     دلیل عادی با یک امضای الکترونیکی ساده تصدیق می شود ، این امضا می تواند به صورت تصویر ساده امضای دستی یا تایپ نام شخص در زیر سند ، آدرس پست الکترونیکی وی ، یک کارت هوشمند ، انتخاب گزینه " موافقم " یا گذرواژه باشد که هیچ یک نمی توانند انتساب سند به صادر کننده ، هویت او و تمامیت سند را تضمین کنند .زیرا تمامی این موارد به راحتی قابل جعل هستند ، یک شخص ثالث به راحتی می تواند به راحتی تصویر امضای دستی دیگری را از جانب او به سند ضمیمه کند یا با سرقت کارت هوشمند یا کشف گذر واژه او هویت وی را جعل کند ، رایانه ها می توانند کل کلمات ، مکان ها واصطلاحات موجود در یک زبان معین را به منظور کشف گذر واژه آزمون کرده و یک گذر واژه هشت حرفی را در عرض چند ثانیه بیایند[17].

1-7-2-  دلیل الکترونیکی مطمئن

     دلیل الکترونیکی مطمئن ، داده پیامی است که توسط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن،  تولید ، ذخیره ، یا پردازش شده و دارای امضای الکترونیکی مطمئن است . سطح ایمنی فناوری مورد استفاده در این سند به صورتی است که انتساب سند به صادرکننده ، هویت او یا تمامیت سند را تضمین می کند . چنین سندی غیرقابل انکار ، غیر قابل تردید و غیر قابل جعل است . به علاوه چنین دلیلی ، پس از ایجاد باید به صورتی ایمن نگهداری شود بنابراین سیستم اطلاعاتی مطمئن ، امضاء الکترونیکی مطمعن ، و سابقه مطمئن ساختار یک دلیل الکترونیکی مطمئن را تشکیل می دهند. 

     معیار های یک سیستم اطلاعاتی مطمئن در بند ح ماده 2 قانون تجارت الکترونیک تعیین شده است .به موجب این ماده ، سیستم اطلاعاتی مطمئن ، سیستمی است که اطلاعات را به گونه ای ذخیره کند که به هنگام لزوم در دسترس باشند و از طرفی به گونه ای سازماندهی شودکه با جلو گیری از هرگونه نفوذ و سوء استفاده ، تمامیت و محرمانگی اطلاعات را تضمین کند. شرایط امضای الکترونیکی مطمئن نیز به موجب ماده10قانون تجارت الکترونیک تعیین شده است .این ماده مقرر می دارد:((امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

         الف- نسبت به امضاکننده منحصربه فرد باشد.

 ب-هویت امضا کننده"داده پیام"را معلوم  کند.

         ج- به وسیله امضاکننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

         د- به نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری درآن داده پیام ، قابل تشخیص وکشف باشد )).

     دلیل الکترونیکی مطمئن ،پس از ایجاد باید با رعایت شرایط یک سابقه اطلاعاتی مطمئن ذخیره شود. ماده1 قانون تجارت الکترونیک ایران ، سابقه اطلاعاتی مطمئن را چنین تعریف کرده است :((سابقه الکترونیکی مطمئن ،عبارت از داده پیامی است که با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده وبه هنگام لزوم در دسترس و قابل درک است )). منظور از "در دسترس بودن "و"قابل درک بودن"آن است که دلیل ، باید به صورتی ذخیره شده باشد که به هنگام نیاز بتوان آن را به صورتی خوانا مورد استفاده قرار داد بنابراین اگر نرم افزاری که برای اجرای سند نیاز است موجود نباشد، آن سابقه ، مطمئن محسوب نمی شود. با توجه به شرایط سیستم اطلاعاتی مطمئن مندرج در بند "ح"ماده 2 قانون تجارت چنین سیستمی به دلیل محفوظ بودن در برابر نفوذ وسوء استفاده ، تصدی صحیح و پیکربندی معقول ، دقت ، تمامیت و محرمانگی سند را تضمین میکند همچنین با توجه به آنکه چنین سیستمی منطبق بر رویه ایمن است ، منشأو مقصد داده پیام و تاریخ ارسال و  دریافت آن را از این تعیین کرده و از این طریق هویت صادر کننده سند را اثبات می نماید.

     اگرچه قانون تجارت الکترونیک بدون تفکیک دلایل الکترونیک ، صرفا دلیل الکترونیکی مطمئن را مورد تأکید قرار داده و آثار و ارزش اثباتی آن را به صورت خاص مطرح کرده است اما تفکیک دلایل الکترونیکی به نوع عادی و مطمئن به روشنی از مواد قانون بر می آید . با توجه به این تفکیک در این مبحث به برسی ارزش اثباتی دلیل  می پردازیم.

1-7-3- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی

     اگر چه ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی عادی در قانون تجارت الکترونیک تعیین نشده است اما از جمع مواد این قانون می توان استنباط کرد .مواد 6و7 قانون تجارت الکترونیک داده پیام وامضای الکترونیک را معادل نوشته و امضای سنتی می داند ، از طرفی به موجب ماده12 قانون تجارت الکترونیک ، اسناد و ادله اثبات دعوا می توانند به صورت داده پیام باشند و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن رد کرد .

     پس با توجه به آنکه ارکان سند عادی سنتی ( نوشته وامضا ) در مورد این اسناد ، محقق  است ، چنین اسنادی از اعتبار اسناد عادی سنتی برخوردار هستند یعنی تا زمانی که اصالت این اسناد تکذیب نشده است ، اصل بر صحت آن اسناد است و تا زمانی که طرف دعوا به اصالت سند اعتراض نکرده است سندمحمول بر صحت است ودادرس نمی تواند به علت ایمن نبودن فناوری مورد استفاده سند و یا امضای آن ، سند را معتبر نداند.

14

      این قاعده از مصادیق اصل صحت است و به طور ضمنی از مواد 216و217 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی که اعلام انکار و تردید را برای آغاز رسیدگی به اصالت سند لازم می داند و نیز از ماده 223 که خط ، امضا ، مهر و اثر انگشت اسناد عادی را با عنوان معیار تطبیق اصالت سند پذیرفته است استنباط می شود[18]، بنابراین سند الکترونیکی عادی ، همچون اسناد سنتی عادی قابل انکار و تردید است . برخی از صاحبنظران ، با عنایت به ماده  13 قانون تجارت الکترونیک معتقدند ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی با توجه به عوامل مطمئنه توسط دادرس تعیین می شود[19]. این نظر ،صحیح به نظر نمی رسد زیرا در نظام حقوقی ایران ،سیستم ارزیابی دلیل قانونی است و ارزش اثباتی دلایل از پیش تعیین شده و به دادرس تحمیل می شود و دادرس نمی تواند به اختیار خود ارزش اثباتی دلایل را مشخص کند[20] مثلا نمی تواند اقراری را که به صورت الکترونیکی واقع شده است موثر در دعوی نداند ، هم چنین واگذاری ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی به اختیار دادرس با مواد 6 و 7 قانون تجارت الکترونیک که امضای الکترونیکی و داده پیام را معادل امضای سنتی و نوشته می دانند معارض است ، از طرفی اعتقاد به این نظر موجب می شود که دادرس بتواند بدون اظهار انکار و تردید از جانب اصحاب دعوی ، صحت سند را رد کند در حالی که همان طور دانستیم در قواعدعمومی ادله اثبات دعوی ، اصل بر صحت اسناد است و این قاعده با توجه به ماده 12 قانون تجارت الکترونیک در مورد دلایل الکترونیکی نیز جاری است .

1-7-4-  ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن

      در مواد 14و15 قانون تجارت الکترونیک مقرر شده است،این نوع دلیل همانند اسناد رسمی ،غیر قابل انکار وتردید است.

     ماده  15 قانون تجارت الکترونیک مقرر می دارد:

((نسبت به داده پیام مطمئن ،سوابق الکترونیکی مطمئن انکار وتردید مسموع نیست وتنها می توان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است ))که اثبات جعلیت یا از اعتبار افتادن داده پیام با مدعی آن است.

     ماده 14 این قانون نیز درمورد دلایل مطمئن مقرر می دارد:

((کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد ونگهداری شده اند از حیث محتویات وامضای مندرج درآن ، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند ،اجرای مفاد آن وسایر آثار در حکم اسناد معتبر وقابل استناد در مراجع قضایی وحقوقی است)).

     عبارت "درحکم اسناد معتبر وقابل استناد "عبارتی مبهم و نامناسب است زیرا قانون سند را نوشته ای می داند که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد است پس تمام اسناد قابل استناد هستند و عبارت سند قابل معنا ندارد ،از طرفی دلایل مطمئن به حکم ماده 15 نه تنها معتبر و قابل استنادند بلکه غیر قابل انکار وتردید هستند بنابراین ذکر قابل استناد بودن دلایل مطمئن توجیهی ندارد ضمن آنکه ماده 12 این قانون کلیه دلایل الکترونیکی را خود مطمئن ، خواه غیر مطمئن قابل استناد می داند وتأکید بر قابلیت استناد دلیل مطمئن در ماده 14 حکم این ماده را نیز با ابهام مواجه می نماید.

     برخی معتقدند که قصد قانونگذار آن است که ارزش اثباتی ادله الکترونیکی مطمئن را معادل اسناد رسمی بداند هرچنداز عبارت مبهم و غیر حقوقی ((اسناد معتبر و قابل استناد )) استفاده کرده است[21] . آنچه که این ابهام را به وجود آورده است آن است که ماده 15 قانون تجارت الکترونیک ، اسناد الکترونیکی مطمئن را مانند اسناد رسمی غیر قابل انکار و تردید می داند ، پس از آنجا که دلیل الکترونیکی مطمئن ، از مهمترین اثر اسناد رسمی برخوردار است ، بایداز ارزش اثباتی این اسناد نیزبرخوردی شود ، پس دلیل الکترونیکی مطئمن در حکم سند رسمی است یعنی در موارد ی همچون صلحنامه ، هبه نامه ، شرکتنامه و اسناد معاملات غیر منقول ، که قانون وجود یک سند را برای اعتبار آنها لازم می داند ، یک دلیل الکترونیکی مطمئن می تواند این نیاز را برآورده کند.اگر چه شبهه مذکور با توجه به ابهام موجود در ماده 14 قانون به جاست اما به نظر میرسد نمی توان بنا به استدلال فوق دلیل الکترونیکی مطمئن را در موارد مذکور ، جایگزین سند رسمی دانست ، زیرا ماده 48 قانون ثبت ، اسناد مذکور را در صورتی که به ثبت نرسیده باشند در ادارات و محاکم غیر قابل پذیرش اعلام کرده است ، بنا براین اسناد مذکور ، اگر به صورت سند رسمی تنظیم نشده باشند ، معتبر نخواهند بود.

17

16

     ماده 1287 قانون مدنی ، سند رسمی راسندی می داند که در اراده ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها برطبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد و به غیر از این اسناد ،سایر اسناد به موجب ماده 1289،سند عادی محسوب می شوند،پس اصل بر عادی بودن اسناد است و اسناد رسمی در قانون تعریف مشخصی دارند که این تعریف ،دلایل الکترونیکی مطمئن را شامل نمی شود،اگر چه مرجع صدور گواهی دیجیتال به عنوان یک مقام رسمی با صدور گواهی الکترونیکی ،اطمینان سند الکترونیکی راتضمین میکند اما این ماده ،حضور فیزیکی نزد مقام رسمی راجهت تنظیم سند لازم می داند که این شرط در دلایل الکترونیکی تأمین نمی شود .بنابر این دلایل الکترونیکی مطمئن مشمول تعریف سند رسمی نیست واز آنجا که قانونگذار ،در چنین معاملاتی ،وجود یک سند رسمی را لازم می داند نمی توان بدون تصریح قانونگذار ،دلیل الکترونیکی مطمئن را برای رفع این الزام قانونی ،کافی دانست ونمی توان به استناد اینکه دلیل الکترونیکی ،غیر قابل انکار وتردید است ، در آن را جایگزین سند رسمی دانست زیرا سند رسمی ،آثار دیگری نیز دارد ،از جمله آنکه تاریخ سند رسمی به موجب ماده 1305 قانون مدنی علیه اشخاص ثالث معتبر است و مدلل این اسناد بدون احتیاج به حکم دادگاه لازم الاجرا است که قانونگذار دلیل الکترونیکی  مطمئن را واجد این آثار نمی داند،واعطای یکی از آثار سند رسمی به دلیل الکترونیکی مطمئن نمی تواند بر معادل بودن آن با سند رسمی دلالت کند.

     آنچه که این نظر را تقویت می کند آن است که اسناد رسمی ،اهداف وکارکردهایی دارند که دلیل الکترونیکی مطمئن قادر به تأمین تمام این کارکردها نیست[22].

1-8-  تعارض دلایل الکترونیکی با دلایل سنتی اثبات دعوی

     همان طور که در چارچوب نظام سنتی ادله اثبات دعوا ممکن است دلایل ابزاری توسط طرفین دعوا در تعارض با هم قرار گیرند این امکان نیز وجود دارد که در مقابل استناد یکی از طرفین به اطلاعات الکترونیکی منضم به داده های امضای الکترونیکی ، طرف مقابل به یکی از ادله سنتی اشاره شده در قوانین موجود استناد کند تا حسب مورد ارزش محتوای نوشته الکترونیکی را مخدوش کند یا از تأثیر آن بکاهد.

     تعارض بین ادله سنتی از یک سو با توجه به ارزشی که قانون برای هر دلیل نسبت به دلایل دیگر مشخص کرده وازسوی دیگر با توجه به دلالت هر یک از این اله از نظر قاضی برای اثبات دعوا یا دفاع از آن در مقایسه با دلیل معارض مرتفع می شود .به طور مثال به موجب ماده 1309قانون مدنی ایران در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده ، دعوایی که مخالف با مفاد ومندرجات آن باشد به شهادت شهود اثباط نمی گردد .هر چند ماده 1309براساس نظریه مورخ 8/8/67شورای نگهبان مخالف شروع شناخته شده است ،ولی برخی از حقوقدانان با این استدلال که چون صلاحیت شورای نگهبان در ابطال مستقیم قانون ،آن هم خارج از آیین پیش بینی شده در قانون به شدت مورد تردید وانکار است ،این ماده را هم چنان معتبر میدانند.

     همچنین ماده منسوخ 1308قانون مدنی سابقا"مقرر می داشت که دعوی سقوط از قبیل پرداخت دین ، اقاله ،فسخ ،ابراء و امثال آن در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده ،ولو آنکه موضوع سند کمتر از پانصد ریال باشد به شهادت قابل اثبات نیست.بالاخره نظر به ماده 1324قانون مذکور ، امارات قضایی تنها در دعاوی ای که به شهادت قابل اثبات است یا زمانی که ادله دیگر را تکمیل می کند قابل استناد است.به عبارت دیگر ،در مقابل سند رسمی یا اسناد عادی در حکم سند رسمی ،اماره قضایی قابل استناد نیست.

     حال باید تعارض بین دلایل الکترونیکی ودلایل سنتی چگونه قابل رفع خواهد بود ؟ قانون نمونه آنسیترال مصوب 1996در بند2از ماده 9خود بدون تفکیک بین امضای الکترونیکی مطمئن وساده پش بینی می کند که قدرت اثباتی داده های الکترونیکی با توجه به میزان اطمینان به روش ایجاد ،نگهداری یا مبادله داده ها و همچنین با توجه به روش محافظت از تمامیت اطلاعات و نحوه شناسایی فرستنده پیام وسایر ملاحظات مرتبط سنجیده می شود  .

     مقررات آنسیترال در واقع با مقرره فوق ،تعیین ارزش دلایل الکترونیکی در مقایسه با سایر دلایل را به قاضی سپرده تا با در نظر گرفتن معیار های فوق در این خصوص تصمیم گیری کند.در حقوق فرانسه ماده2-1316قانون مدنی مقرر می دارد :«اگر قانون حاوی اصول دیگری نباشد ودر صورت فقدان قرار داد بین طرفین ،قاضی با توسل به وسایل گوناگون وصرف نظر از قالب دلایل ،تعارض دلایل ادبی یا کتبی را با تعیین دلیلی که مقرون به صحت است مشخص خواهد کرد».

با توجه به ماده فوق الذکر قاضی تنها زمانی تعارض دلایل را حل وفصل خواهد کرد که در این خصوص توافقی بین طرفین وجود نداشته باشد.

      به عبارت دیگر،چنانچه طرفین درخصوص ارزش اثباتی دلایل الکترونیکی در مقایسه با دلایل دیگر توافق کرده باشند قاضی الزام باید مطابق این توافق عمل کند.به نظر برخی از حقوقدانان فرانسوی،این ماده اولا"هرگونه تفوق نوشته کاغذی برنوشته الکترونیکی را منتفی می داندوثانیا"صراحتا"براعتبار قرارداده های خصوصی در زمینه دلایل صحه می گذارد.قانون تجارت الکترونیکی ایران با توجه به محدودیت  هایی که در حقوق ایران برای توافق در خصوص دلایل وجود دارد طبیعتا"نمی توانسته ازالگوی فرانسوی پیروی کند.

    از این رو در حقوق ایران همانند قانون نمونه انسیترال در خصوص دلایل الکترونیکی ساده باید ماده13این قانون تجارت الکترونیکی را حاکم دانست که به موجب آن :به طور کلی،ارزش اثباتی «داده پیام»با توجه به عوامل مطمئنه ازجمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع ومنظور مبادله «داده پیام » تعیین می شود»

     به واقع ماده13 اخیر ،دست قاضی را در تشخیص ارزش دلایل الکترونیکی ساده در مقایسه با سایر دلایل باز گذاشته است .اما در خصوص دلایل الکترونیکی مطمئن ،همان طور که گفته شد ،قانون استناد دانسته ودر ماده 14خود آنرا در حکم اسناد معتبر وقابل استناد دانسته ودر ماده 15انکار وتردید را نسبت به آن مسموع ندانسته است.به عبارت دیگر ،مقننن از پیش ،ارزش این گونه دلایل را در مقایسه با اسناد عادی تعیین کرده است .اما چنانچه ادله الکترونیکی با اسنادرسمی کاغذی در تعارض قرار گیرد ،با توجه به سکوت قانون تجارت الکترونیکی ،حل این تعارض مسلما"با قاضی است که با توجه به اختیاری که در کشف حقیقت دارد،در این خصوص تصمیم گیری کند ودلیلی که به حقیقت نزدیک تر است.

         کشف ادله الکترونیکی و چالشهای پیش روی بررسی آن

2-1- مراحل کلی کشف ادله الکترونیک

    2-1-1- تعیین اینکه آیا دادههای الکترونیکی نقشی را در منازعه ایفا می کنند یا خیر؛ در این زمینه باید موارد ذیل بررسی شود:.

    2-1-2- برسی اینکه آیا طرف مقابل ادله ای در قالب الکترونیک که می تواند در روند پی جویی یا رسیدگی مفید باشد،در اختیار دارد؟

    2-1-3- برسی اینکه آیا موکل شما دادههای الکترونیکی ایفا کننده نقش در اختیار دارد؟

    2-1-4- احراز این موضوع که طرف مقابل از چه نرم افزاریا سخت افزاری استفاده کرده است؟

     2-1-5- تدوین یک طرح استراتژیک برای کشف دادههای الکترونیک ،در این طرح موارد ذیل باید مورد توجه قرار گیرند ؛

  2-1-6- تعیین اینکه چه کسی باید در اوایل فرایند کشف مورد هدف قرار گیرد.

   2-1-7- تعیین اینکه چه اشخاصی یا واحد هایی دارای سیستم های رایانه ای حاوی دادههای ذیربط است.

   2-1-8- توسعه وبهبود طراحی که سؤالات راجع به دادههای الکترونیکی نزد طرف مقابل را پاسخگو باشد.

   2-1-9- توجه به این موضوع که آیا ریسک منطقی تخریب مدارک توسط طرف مقابل وجود دارد واگر چنین است برای صدور دستور نگهداری ومحافظت ،اقدامات مناسبی بعمل آورد.

      توجه : در اسرع وقت ،متعاقب نامه ای طرف مقابل را درجریان قراردهید. توجه داشته باشید که نامه مزبور را پیش از شروع دادرسی یا پی جویی کامل ارسال کنید تا طرف مقابل آگاه باشد که در صورت عدم رعایت مراحل خاص در زمینه نگهداری ومراقب از دلایل، احتمال ازبین رفتن آنها وجود دارد.

     2-1-10- توجه به این موضوع که در منازعات یا تفتیش ها،داده های الکترونیکی منبع ادله گرانبهایی به حساب می آیند. برخی نمونه های خاصی که در این زمینه باید درنظر داشت ، عبارتند از :

2-1-10-1- دادههای ذخیره شده در رسانه های مغناطیسی یا نوری قابل حمل

2-1-10-2- پست الکترونیکی

2-1-10-3- رویه های حسابرسی

2-1-10-4- تصاویر دیجیتالی وویدئویی                        

2-1-10-5- آگاه ساختن طرف مقابل از این موضوع که ممکن است با کاربری معمول از سیستم رایانه ای یا دیگر تجهیزات الکترونیکی ،بدون اجرای اقدامات فوری محافظ از آنها ادله الکترونیک خاصی تخریب شود.

2-1-10-6- حتی المقدور تعیین مشخص انواع اطلاعاتی که باید محافظ شوند ومکان هایی که احتمال می رود این دلایل وجود داشته باشد.

2-2-  اجرای طرح توسعه کشف داده های الکترونیکی

    2-2-1- تهیه پرسش نامه ای رسمی حاکی از بازجویی جهت کسب اطلاعات غنی لازم در رابطه با روش ها وسیستمهای رایانه ای طرف مقابل .(البته این کار باید در صورت اجازه قوانین حوزه قضایی ذیربط انجام گیرد.)

     2-2-2- پیگیری قضیه از طریق کشف شفاهی (شهادت )کارکنان سازمان سیستم های اطلاعاتی ،در صورت اجازه قوانین ذیربط .

     2-2-3- کسب اطمینان از اینکه در تمامی درخواست های تولید و ارائه ادله مورد نظر،  علاوه براسناد کاغذی ،براسناد الکترونیک نیز تصریح شده است.

     2-2-4- جستجوی نسخه های الکترونیکی داده هایی که از طرف کارشناس گواهی دهنده تقاضا شده است.

     2-2-5- توجه به این موضوع که آیا ارزیابی یا تفتیش سیستم کامپیوتری مورد نظر لازم خواهد شد یا اینکه این امکان وجود دارد که به ادله الکترونیک انشا شده توسط طرف مقابل اعتماد کرد؟

2-3- منابع کشف ادله الکترونیکی (طریقه یافتن آن ها)

     پس از این که مشخص گردید مدارک وادله را نزد چه کسانی ودر چه افزاری باید جست،واحتمال بالایی بروجود آن در افزارهای الکترونیکی آن اشخاص ،خواه اداری ، توسط مقام قضایی داده شد ومراحل قانونی بررسی آن افزار ها انجام گرفت ،آن افزارتوسط کارشناس ادله ی الکترونیکی در محل ،یا در صورت نیاز به کار بیشتر در  اداره ی کارشناسی ،یا در صورت نیاز به کار فنی وتخصصی برسخت افزار ونرم افزار های دستگاه ، در آزمایشگاه کارشناسی مورد بررسی تخصصی قرار می گیرد .کارشناسان ادله و مدارک الکترونیکی را به صور و طرق مختلفی ممکن است بیایندو به اثبات برسانند.

    2-3-1- افراد و جریان کاری بین آنها

     الف ) افراد کلیدی وجریان کاری بین آنها را شناسایی نمایید.

     ب) فهرستی از همه فایل ها یا اسناد تولید یا اصلاح شده توسط افراد ذیر بط در یک دوره معین را در خواست نمایید.

     ج) هویت افرادی که به اسناد مربوطه دسترسی دارند را مشخص نمایید.همچنین هویت اشخاص ثالثی که نسخه های این اسناد را در اختیار دارند ،تعیین نمایید.

     د) تعیین نمایید چگونه وکجا اطلاعات واسناد نگهداری ،توزیع وتخریب می شوند.

          2-3-2- سخت افزار کامپیوتر ودیگر تجهیزات 

تولید و توزیع چندین نسخه از ادله الکترونیک کار آسانی است.در بسیاری موارد ،این نسخه ها در مکان های متعددی وجود دارد،بطوری که حتی اگرطرف پاسخ گو معتقد باشد همه نسخه ها قبلا پاک شده اند ، اما هنوز می توان کپی یا نسخه های دیگری از آن را کشف کرد. دادخواهان، بازرسان ومتخصص جنایی آنها برای اینکه بتوانند استراتژی کشف داده های الکترونیکی را تدوین وتوسعه دهند ،لازم است همه مکانهایی که احتمال می رود نسخه ای از اطلاعات مربوط در آنجا باشد را درنظر داشته باشند ،برخی از این مکانها عبارتند از :

     کامپیوتر های شخصی (pc)اداره ، دیسک ها ، سرور فایلها شبکه یا سیستم های رایانه ای بزرگ ، کامپیوترهای شخصی منزل ، کامپیوترهای مشترک اداری قابل حمل ، منابع کامپیوتری تحت کنترل خارج از مجموعه و...[23]

2-3-3- نرم افزار کاربردی (برنامه های نرم افزاری)

     بسیاری از شرکت های بازرگانی ،برنامه های نرم افزاری مختلفی را برای ذخیره سازی اطلاعات بکار می گیرند.هر یک از این برنامه ها می تواند یک منبع بالقوه دلایل به شمار رود. برخی از این برنامه ها عبارتند از:

الف- رایانه

ب- دیسکت

پ- تلفن همراه

ت- منشی تلفنی

ث- شماره یاب تلفنی caller ID

ج- ضبط صوت

چ- نرم افزارها

ح- پیجرهای تلفن

خ- پست الکترونیکی

د- نوارهای کاست رایانه

ذ- لوح های فشرده

ر-دیسک های سخت

ز-کارتریج ها

س- cmos رایانه

ش- لاگ فایل های نرم افزارها

ص- کوکی های اینترنت cookies

ض- فایل موقت اینترنت Internet Temporary File cookies

ط- تاریخچه اینترنتی History

ظ- رایانه های دیگر شبکه از جمله سرویس دهنده ی شبکه

ع- پیام های الکترونیکی نرم افزار شبکه

غ- جعبه ی سیاه شف- بانک های اطلاعاتی

ق- براکسی ها

     لاگ فا یل ها ، فایل هایی هستند که برخی نرم افزار ها در مورد نحوه ی انجام برخی امور رایانه ای اطلاعاتی در آن ثبت می نمایند. مثلا"،کاربر نرم افزار یک شرکت یا اداره نسبت به تغییر برخی اطلاعات موجود در بانک اطلاعاتی به کار رفته در آن نرم افزار اقدام می کند ،بدون اینکه کسی متوجه او باشد ،بدون اینکه شخص بداند ممکن است نرم افزار ،انجام برخی امور مثلا ، تغییر برخی فیلد ها را که حائز اهمیت باشند، ردگیری وثبت نماید ، وبدون این که وی متوجه باشد ، نام کاربری ورود به نرم افزار و تاریخ تغییر فیلد مورد نظر را نیز در لاگ فایل ثبت کند .آن گاه مشخص خواهد شد که تغییر دهنده ی فیلد درچه ساعتی و در چه روزی اقدام کرده است و اگر معلوم شود که رمز کاربری مزبور در دست چه افرادی بوده است ، به احتمال زیاد می توان آن فرد را شناسایی کرد .نظیر همین مورد را در تاریخچه اینترنتی ie می توان یافت اگر تاریخچه اینترنتی روز خاصی را برسی کنیم می توانیم بفهمیم وقتی آقای الف وارد اینترنت شده به چه وب سایت هایی مراجعه نموده ،یا آیا اقدام به پست الکترونیکی نموده است یا خیر .

     کو کی ها cookies ، مسیر صفحات وب ملاحظه شده یا آنچه را شخص می خواسته ملاحظه نماید ثبت می کنند. Internet Temporary file تقریبا"حاوی کل اطلاعاتی است که در هنگام مراجعه به اینترنت، به صورت فایل رد و بدل شده است.

     این ها راه هایی کلی برای کشف ادله الکترونیکی بود ،اما هرکس میتواند در اطلاعات ذخیره شده در موارد فوق دست کاری کند ،آن را حذف کند ،تخریبش کند.مثلا"ممکن است کسی به دیسک سخت ضربه ی فیزیکی وارد کندیا با استفاده از جریان برق یا حرارت بالا به از بین بردن اطلاعات آن اقدام نماید یا اطلاعاتی فایلی را تغییر دهد یا فایلی را پاک کند یا رکورد های بانک اطلاعاتی را تغییر دهد یا ساعت سیستم را دست کاری کند وبه تغییر اطلاعات و آن گاه برگرداندن ساعت وتاریخ سیستم به زمان درست بپردازد ،لذا همواره دو مسأله را باید مد نظر داشت:یکی این که آیا اطلاعاتی که به دست آورده ایم قابل اعتماد است ودیگر مسأله ی حفاظت از اطلاعات به دست آمده است[24].

2-3-4- یافتن اطلاعات پنهان[25]

     همیشه اطلاعات مورد نظر ما در رایانه مورد بررسی مشهود نیست یا به روش مألوف ساماندهی نشده است.باید به طرق مختلف نسبت به کشف آن اقدام نمود .ما در اینجا برخی روش های مؤثر در یافتن اطلاعات پنهان را فهرست وار می آوریم :

2-3-4-1- جست وجو در قسمت های مختلف رایانه

     ممکن است اطلاعاتی که به دنبال آنیم در محل معمول ذخیره ی آن یا در محل منطقی ذخیره ی آن اطلاعات ،ذخیره نشده باشد .حتی ممکن است اطلاعات با صورت بندی یا فرمت معمول نیز زخیره نشده باشد .در صورت اخیر باید اشکال احتمالی ممکن برای ذخیره ی آن اطلاعات را جست وجو نمود .ودر صورت نخست ،باید فایل هایی با فرمت خاص یا با نام احتمالی خاص را جست وجو نمود .جست وجوی فایل در سیستم عامل به ما امکان می دهد تا فایل هایی با فرمت خاص یا با نام خاص یا فایل هایی را که احتمالا"در محدوده ی زمانی خاصی ایجاد ، ذخیره یا اصلاح شده اند ، بیابیم.

2-3-4-2- فایل های پنهان  یا Hidden

     ممکن است برخی فیل های مهم در رایانه ،مخفی شده باشد.برای این کار به سادگی در مشخصات آن ، تغییری می دهند ونمایش پوشه ی مورد نظر را خاص فایل های با صفت غیر مخفی تعیین مینمایند.در این حالت در ویندوز استاندارد می توان درمنویview،گزینه ی folder را انتخاب کردو آن گاه گزینه ی show all files را برگزید. در سایر سیستم های عامل نیز راه های مخصوص به آن سیستم عامل وجود دارد .با این کار ،کلیه ی فایل ها وپوشه ها ی پوشه ی مورد نظر قابل رؤیت خواهند شد.

     گاهی ممکن است به دلیلی از دلایل جدول تخصیص فایل fat در سیستم عامل روز آمد نشود ، در نتیجه برخی فایل ها ناپدید خواهد شد .بعضی از نرم افزارها از جمله برخی افزارهای سیستم عامل نظیر SCANDISK دراصلاح FAT کمک مؤثری خواهد بود.

2-3-4-3-  فایل های حذف شده Deleted files

     بسیاری از سیستم های عامل ،فایل های حذف شده را در پوشه ای موسوم به Recycle Bin یا trash bin یا trash can با احتمال بازیافت آن ذخیره مینمایند. پس ،در صورتی که از این پوشه فایل حذف شده پاک نشده باشد ، می توان آن را مورد بررسی قرار داد.      فایل های پوشه ی بازیافت ، هم به طور دستی ممکن است حذف شود ،هم ممکن است براثر تکمیل ظرفیت آن ،سیستم عامل اقدام به حزف آن نماید . روش مشابه در نسخه های اخیر DOS هم پیش بینی شده بود وبا فرمان undelete میتوانستیم فایل های حذف شده را بازببینیم.

     در سیستم عامل هایی  که از پوشه ی بازیافت استفاده نمی کنند ،عمدتا"چنین روشی به کار می رود واین روش صرفا"تا وقتی که اطلاعات دیگری بر اطلاعات آن فایل بازنویسی نشده باشد به کار خواهد آمد.

2-3-4-4- مدیر چاپ

     نظربه تفاوت سرعت رایانه وچاپگر ، برنامه ای موسوم به مدیر چاپ print managerدر سیستم عامل منظور می شود که کار آن ،مدیریت وظایف چاپگر است. اگر بتوان وظایف چاپ را بازیابی نمود می توان از نو نسخه ی چاپی از آن تهیه کرد .بدین طریق به اطلاعات چاپ شده دست خواهیم یافت.

2-3-4-5- برسی وب گاه ها

     ممکن است نظر به وب گاه های مورد بازدید خوانده یا متهم در تاریخ خاص دلیلی به دست دهد . برای ملا حظه ی این وب گاه ها می توان از فایل تاریخچه استفاده کرد. ضمنا"، فایل کوکی cookiesراه دیگری برای برسی وب گاه های ملاحظه شده به دست می دهد.

2-4- چالش های پیش روی برسی ادله الکترونیک              

2-4-1-تولید درخواست های مربوط به اسناد

     درخواست های مربوط به اسناد باید مشخص و عاری از هرگونه ابهامی باشد ولازم است که در آنها به همه منابع احتمالی ادله الکترونیک مرتبط اشاره شود .این منابع شامل مکانهای مختلف ذخیره ساز،کامپیوتر و منابع نسخه های پشتیبان ، فایل های حذف شده اما قابل بازیابی، بخش های آخر نوار ها و غیره است.درخواست کننده باید این آمادگی را داشته باشد که در صورت لزوم هم طرف مقابل و هم احتمالا"دادگاه را در خصوص موضوعات فنی مربوط به ذخیره سازی وبازیابی ادله الکترونیک تعلیم دهد.

2-4-2- محرمانگی

     اگر لازم باشد که کشف کننده اقدام به کنترل و بازرسی خود منبع الکترونیکی کند ، دادگاه می تواند از طرف مورد بازرسی در برابر محرمانه بودن مطالب غیر قابل کشف و هزینه های مربوط به آن حمایت کند . دستور حمایتی دادگاه فقط می تواند به وکیل ، کارشناسان و یا نمایندگان منتخب طرفین ، اجازه بازرسی و افشاء اطلاعات بدهد.

2-4-3- کلان بودن حجم اطلاعات قابل مطالعه کامپیوتری

     حجم اطلاعاتی که به شکل الکترونیکی ذخیره می شوند ،بسیار زیاد است .از آنجایی که قیمت فضای ذخیره ساز دیسک سخت کامپیوتر به سرعت درحال کاهش است ، لذا هزینه نگهداری اطلاعات قدیمی نسبت به صرف وقت یک کارمند جهت حذف اطلاعاتی که دیگر مورد نیاز نیستند ، پایین تر بوده و هر روزه این هزینه به طور فزاینده ای روبه کاهش است .

     جدای از آسیبی که به طور بلقوه براطلاعات ذخیره شده الکترونیکی وارد می آید ، هنگام رسیدگی قضایی به چنین مقادیر بزرگی از دلایل و مدارک انباشت شده ،حجم بزرگ آنها نیز موجب بروز خسارت مضاعف برآنها می شود.

2-4-4- استفاده از رایانه برای کمک به بررسی و بازبینی

     طرفی که اسناد ومدارک تولید شده در جریان کشف را دریافت می کند ،باید آنها را ساماندهی نماید . ساماندهی یا طبقه بندی اسناد ومدارک با توجه به میزان مفید ومرتبط بودن آنها با مورد یا موارد مطروحه می باشد. همچنین ،هر یک از طرفین می توانند در بررسی وبازبینی حجم عظیمی از ادله الکترونیک از کمک یک رایانه نیز بهره مند شوند .از این رایانه برای تعیین محل وگروه بندی فایل هایی که دارای ویژگی های مشترک ومعین هستند ،استفاده می شود.

     بعضی برنامه های کاربردی نرم افزاری ، دارای کارکرد های فهرست بندی داخلی  می باشند. در عین حال بسیاری از اینها صرفا"جستجوی ساده ای برای تعیین کلید واژه ها و گروه های واژگانی به عمل می آورند .در این راستا نرم افزار جستجوگری که پیچیده تر و تخصصی تر است ،از قابلیت اطمینان وکارایی بیشتری برخوردار است.

2-4-5- بررسی گونه های خاص داده ها

2-4-5-1-  داده های دیداری –شنیداری دیجیتالی

     در سال های آتی استفاده از داده های دیداری –شنیداری دیجیتالی شده در بسیاری از مراکز شغلی افزایش پیدا خواهد کرد بر خلاف اطلاعات نوشتاری ، تجهیزات چند  رسانه ای را نمی توان به طور خودکار فهرست بندی کرد وبه جستجوی کلید واژه های موضوعات مرتبط با دعوایی خاص پرداخت.

2-4-5-2-  قالب اختصاصی ، فشرده و رمز گذاری شده

     بسیاری از برنامه های کاربردی داده هایشان را در قالب یک فایل اختصاصی ذخیره می کنند تا علاوه بر صرفه جویی در فضای دیسک ،دسترسی سریعتر به داده ها را نیز فراهم کنند.

2-4-5-3- تصدیق صحت واصالت اسناد ومدارک

     ادله الکترونیک نسبت به اسناد کاغذی سنتی بیشتر در معرض نابودی ،دستکاری ودسترسی غیر مجاز قراردارند. تاریخ وزمان مربوط به ادله الکترونیک که توسط سیستم های عامل Windws/Dos نگهداری و ردگیری می شود ، به آسانی قابل تغییر هستند.           

      راهبردهای دفاعی

3-1- برنامه های بایگانی اسناد

3-1-1- تولید اسناد

     در پرتوکشف فزاینده اطلاعات الکترونیکی ،یک شرکت باید کلیه کارکنان خود را به تهیه پیش نویس کلیه مدارک به ویژه پیام های الکترونیکی ،تشویق نماید. زیرا ممکن است در آینده در تحقیقات یک قاضی یا هیئت منصفه به هنگام رسیدگی قضایی علیه شرکت مورد استناد قرار گیرند.

     به هر شرکتی که در رابطه با مسئله خاصی دارای مسئولیت وتعهدات احتمالی است ، توصیه می شود که از نبود اظهارات خطر ساز غیر ضروری در بایگانی داخلی خود اطمینان یابد . مدارک واسناد داخلی شرکت باید به درستی امور مربوط به آن مسئله و فعالیت های انجام شده توسط شرکت رابرای حل آن منعکس کند .اما نباید موارد پذیرش خطا با تعهدات را دربر گیرد . باید همواره دقت کافی به عمل آید تا از بکارگیری افراد بدون مهارت یا آموزش مناسب یا افرادی که همه شرایط مربوطه را ندارند ،خودداری شود.ممکن است این افراد به اشتباه اظهاراتی بکنند و یا نتیجه گیری های نادرستی داشته باشند .اظهارات مربوط به مسئله باید با لحنی خنثی ادا شود .کارکنان باید درک کنند که ممکن است اسناد در دعاوی آتی کشف شوند و باید در اظهارات خود ، ملاحظات کافی را رعایت کنند تا از ارائه دلایل قاطع گرفتار کننده جلوگیری شود همچنین باید از اسناد به شکلی پیش نویس تهیه شود که برای قاضی یا هیئت منصفه به راحتی قابل درک باشد.

3-1-2-  موضوعات دارای امتیاز ویژه(مصونیت )

     شرکت ها باید کلیه اقداماتی را که به منظور کاهشامکان  ایجاد هر نوع سند اتهام برانگیزی که ممکن است دستور افشای آن به نفع طرف دیگر دعوا در آینده صادر شود ، بررسی نمایند . بهترین رویکرد این است که مشاور قانونی شرکت در جریان کلیه طرحهایی که ممکن است به مسئولیت های احتمالی شرکت ختم شود ، قرار داشته باشد. مشاوری که در جریان پروژه های درحال اجرا قرار دارد،می توان شرکت را به گونه ای راهنمایی کند که بتواند برای اسناد خاصی امتیاز ویژه قائل شود واقدامات مقتضی را برای جلب اینگونه حمایتها انجام دهد.

3-1-3- تخریب اسناد

     یکی از راهبرد های دفاعی که می تواند از هزینه های بررسی شمار زیادی از اسناد الکترونیکی درمورد درخواست تهیه یک سند بکاهد ،برخورداری از برنامه های بایگانی اسناد کاملا"پیشرفته در محل است . دربرنامه بایگانی اسناد اصل این است که فقط اسناد مفید (اسنادراجع به فعالیت های شغلی و موضوعات قانونی که شرکت با آنها مواجه می شود)وبرای مدت زمان محدودی که بایگانی آنها لازم است،حفظ ونگهداری شوند. برنامه بایگانی که خوب طراحی شده باشد،کی میتواند به عنوان یک ابزار قانونی باز دارنده عالی به کار رود.این کار     می تواند موجب حذف هزینه سنگین انباشت مدارک نامربوط و منسوخ شود و همچنین از بار مالی و هزینه بررسی دوباره اسناد درپاسخ به درخواست های کاری ،بازرسی های دولتی یا   دادخواهی ها بکاهد .هرنوع تخریب سند که به روش خاص انجام می شود ،با این فرض که آن روش منطقی ومعقول نیست ،نباید سبب بروز یک استنباط مخالف از ادله مورد استناد شود . هدف مهم دیگر از تخریب سند،اطمینان یافتن از حفظ اسناد بالقوه مفید ومرتبط است .

     تخریب سند ،اگر براساس یک هدف کاری منطقی انجام نشود ،بلکه با هدف خنثی کردن دعاوی آتی صورت گیرد ،می توان اعتبار شرکت را خدشه دار سازد ومنجر به فرض دلیل انگاری مخالف شود و زمینه را مجازات ها یا سایر مسئولیت ها آماده کند.

3-1-4- شرایط بایگانی قانونی

     مقررات بی شماری برشرایط نگهداری اسناد در مراکز شغلی اعمال می شود .برخی از این مقررات از قوانین عمومی که در مورد انواع مراکز شغلی به اجرا در می آیند ،ناشی می شود. در هر مورد ،این شرایط عموما"به دسته های معینی از اسناد قابل اطلاق است و برای نمونه می توان از اسناد مربوط به همکاری ، حسابداری ،مالیات و اسناد راجع به کارکنان نام برد.

     در برخی موارد ،چنین قانون گذاری می تواند (1)یک دوره بایگانی معین را تعیین کند ، یا (2)یک دوره بایگانی حداقل را در رابطه با انواع خاصی از اسناد به کار ببندد. در شرایطی که هیچ دوره زمانی حداقل یا مشخصی برای بایگانی تعیین نشده است،دوره زمانی حفظ کلیه اسناد باید بر اساس ملا حظاتی که در این بخش مورد بحث قرار گرفت، مشخص شود و باید توجه داشت که ممکن است بایگانی بدون محدودیت زمانی از نظر مالی ممکن نباشد.

3-1-5- موضو عات راجع به محدودیت

     یکی از ملاحظات یگری که می بایست ر رابطه با تصمیم هایی که در مورد تخریب اسناد اتخاذمی شوند مورد توجه قرار گیرد ،تأثیر دورا های محدودیت است.این دوره ها ، دوره های زمانی هستند که در طی آن افراد می توانند اقدامات قانونی را آغاز کنند.محدودیت هایی چون موارد مندرج در قانون محدودیت ها وسایر قوانین متفرقه دیگری که در کلیه حوزه های قضایی اعمال می شوند از این دسته اند .ممکن است اسناد شغلی با تعقیب یک دعوی یا دفاع از آن مربوط باشند و بر همین اساس نوع اقداماتی که باید انجام شود واعمال دوره های محدودیت ،می با یست بیش از تخریب اسناد در نظر گرفته شود. اگر شرکتی اسناد را در پایان یک دوره قانونی بایگانی از بین ببرد ،ممکن است مدارک و اسنادی را که برای تعقیب یا دفاع از یک دعوی لازم است ،از بین برده باشد.

3-1-6- نسخه های پیش نویس

     موضوع با اهمیتی که باید مورد توجه قرار گیرد ،اقدامی است که در رابطه با نسخه های پیش نویس اسناد انجام می شود .معمول است که در آماده کردن برخی از انواع اسناد شغلی (مثلا"بروشور ها) روشی اجرا می شود که بر طبق آن کلیه نسخه های پیش نویس اسناد به هنگام اتمام فرم نهایی سند ،از بین می روند.

3-1-7- راهبرد های تهیه نسخه پشتیبان انتخابی

     در مورد انتخاب اطلا عاتی که در نوار های پشتیبان ذخیره می شوند،باید توجه کافی مبذول داشت .جلو گیری از خطرات احتمالی قابل پیشگیری ،به جای تهیه نسخه های پشتیبان وسیع از سیستم ،بکارگیری راهبردهای پشتیبان انتخابی،مناسب تر ومطلوبتر است.

     به عبارت یگر ،تهیه نسخه پشتیبان از سیستم پست الکترونیکی در نوارهای پشتیبان روزانه و حذف هدفمند پایگاه داده پست الکترونیکی از برنامه پشتیبان هفتگی می تواند مطلوب باشد.با بکارگیری این روش ،در صورت بروز نقص در سیستم ،نوارهای پشتیبان همواره برای بازیابی پایگاه داده در دسترس می مانند،اما نسخه پشتیبان سیستم پست الکترونیکی برای زمان طولانی تر از یک هفته در هر بارنگهداری نمی شود.

3-2- نصب وپیکربندی نرم افزار

     با اجرای برنامه های معین وتغییرات لازم در پیکربندی رایانه ،می توان از حجم اطلاعاتی که در رابطه با فعالیت های خاصی نگهداری می شوند ،کاست .به عنوان مثال ؛ درمورد برنامه های پردازش لغات :

- گزینه fast saveرا خاموش کنید.

- فرایند ذخیره سازی "undo"را در سند در حال پرازش خاموش کنید.

در مورد نرم افزار مرورگر شبکه؛

-گزینه catchingرا خاموش کنید(یا حجم cacheیسک را کم کنید.)

- از زمان تاریخچه فعالیتی که نگهداری می شود،بکاهید.

3-3- پالایش دوره ای یسک های سخت وسایر رسانه های مغناطیسی

     معمولا رایانه ها اطلاعات حذف شده را پاک نمی کنند ، بلکه به سادگی حوزه ذخیره سازی اطلاعات را که قبلا پاک شه بو،برای استفاده مجدددر اختیار کاربر قرار می دهند و به تدریج بر روی اطلاعات حذف شده وبا بکار گیری معمول ومتداول رایانه ،اطلاعات جدیدی نوشته       می شود.

     در برخی موارد ،ممکن است این کار چند ثانیه طول بکشد،اما در برخی موارد ممکن است اطلاعات پاک شده حتی در صورتیکه ظاهرا پاک شده اند ، همچنان باقی بمانند. همواره با اجرای برنامه بایگانی اسناد،لازم است به طور دوره ای روش مناسبی هم برای پالایش کلیه بقایای اطلاعات ظاهرا پاک شده از سیستم های رایانه ای اتخاذ شود.

     بهترین روش پاک کردن کامل کلیه اطلاعات حذف شده از یک دیسک سخت یا فلاپی ، استفاده از برنامه wIpE است که بخشی از بسیاری از برنامه های نرم افزاری کامپیوتر های شخصی را در برمی گیرد .به یک برنامه WIPE می توان دستور پاک کردن کلیه اطلاعات موجود در سرتاسر یک دیسک را داد.باوجود این ، روش معمول استفاده ازاین برنامه ،پاک کردن کلیه واحد ها ی ذخیره ساز دیسک ،که مورد استفاده فایل های حذف شده بودند،می باشد.بکارگیری این روش باعث می شود بی آنکه آسیبی به فایل های فعال در دیسک وارد آید،فایل های حذف شده پاک شوند.

3-4- راهبرد رمزگذاری

     بکارگیری فرایند رمز گذاری اطلاعاتی که از سطح امنیتی بالایی برخورداراست ، روزبروز آسان تر می شود .جهت رمز گذاری فایل های شخصی یا حتی کل دیسک های سخت نرم افزار های کاربری بسیاری در دسترس میباشد ،نرم افزار های کاربردی که برای ایجاد دیسک های فشرده یا نوارهای پشتیبان مورد استفاده قرارمی گیرند،معمولا"برای کاربراین امکان را فراهم می کند که با استفاده از یک رمز عبور ،مانع دسترسی به اطلاعات شود . حتی کاربردهای معمولی رایانه مانند پردازش لغات ،صفحه گسترده وبرنامه های پست الکترونیکی ،بصورت فزاینده ای از امکانات رمز گذاری پیچیده استفاده می کنند .در بسیاری موارد ،سطح رمز گذاری که این محصولات فراهم می کنند ،از نظر تجاری نفوذ ناپذیر است. 

3-5- سیستم های مدیریت اسناد

     باید در ابتدای طرح دعوای حقوقی ،از طرفین خواست که انواع ومحل ادله الکترونیکی که می تواند به موضوعات مطروحه در جریان دادرسی مربوط شود را افشا کنند .با وجود این،بسیاری از سازمان ها در باره اطلاعاتی که در سیستم های رایانه ای شان وجود دارد و آنچه که در نسخه های پشتیبان بایگانی شان نگهداری می شود نظر مساعدی ندارند.

     استفاده از یک سیستم مدیریت اسناد به منظور جستجوی فایل های مربوط به یک موضوع خاص ،بسیار مفید خواهد بود .اگر تلاش شود که اسناد به هنگام تولید دسته بندی شوند ،از محدوده اسنادی که در پاسخ به درخواست کشف می بایست بررسی شوند، تا حد زیادی کاسته می شود .با استفاده از تسهیلات سیستم مدیریت اسناد برای شناسایی صرف اسناد بلقوه مرتبط با جریان دعوی ،می توان نظارت برتولید ،حذف ، اصلاح ، بررسی ونسخه  برداری اسناد اعمال کرد.

3-6- تفکیک فایل های دارای امتیاز ویژه

     یکی دیگر از اجزای مفید راهبردکاهش هزینه های اجرای درخواست کشف در جایی که سیستم مدیریت اسناد بکار گرفته نمی شود ،سازمان دهی ذخیره سازی اسناد الکترونیکی به شیوه ای است که اسناد محرمانه ودارای امتیاز ویژه قابل تفکیک باشند.سیستم باید به گونه ای طراحی شده باشد که اسناد تا حد امکان در یک محل مجزا (فولدر هایا در زیر شاخه های دیسک )ذخیره شوند وبا نوارهای پشتیبان جداگانه از آنها نسخه برداری شود.این کار به شناسایی اسناد دارای امتیاز ویژه یا آنهایی که حاوی اطلاعات اختصاصی هستند کمک خواهد کرد واز افشای تصادفی اطلاعات دارای امتیاز ویژه به همراه سایر اطلاعات جلوگیری می کند.

3-7- آموزش کارکنان

     از آنجایی که معمولا"اطلاعات الکترونیکی در حد گسترده تری از اسناد کاغذی منتشر می شوند ،می بایست سازمان ها اطمینان یابند که کارکنانشان به درستی آموزش دیده اند واحتیاط های فنی کافی برای حفظ محرمانه ومصون ماندن اسنادی که ار این قابلیت برخوردارهستند ،به عمل آمده است.کار فرمایان باید به امر آموزش کارکنان در زمینه ادله الکترونیک توجه نمایند ودرباره انواع پیام هایی  که می بایست از آنها خودداری کنند ،راهنمایی لازم را داشته باشند(پیام هایی از قبیل اظهار نظر ها ولطیفه های جنسی یا نژادی ، نظرات انتقادی درباره محصولات شرکت وغیره).به کارکنان باید آموخت که چه وقت وچگونه پیام های الکترونیک را ازصندوق پست های الکترونیکی خود حذف کنند .همچنین باید به آنها توصیه شوند که پیام های مهم وحساس را با گذاشتن علامت «محرمانه»واگر لازم باشد با علامت «دارای امتیاز ویژه»مشخص کنند.

3-8- برنامه کشف پاسخ الکترونیکی

     برخی شرکت ها،برنامه فراگیر برای پاسخ به درخواست های کشف اسناد الکترونیکی تهیه کرده اند.نوعا"چنین برنامه ای شامل موارد ذیل می شود: طراحی برنامه مدیریت اسناد که شناسایی ونگهداری از داده های الکترونیکی مربوط را تسهیل می سازد.منصوب کردن یک فرد(یا گروهی از کارکنان) آموزش دیده ویژه که برای پاسخ به در خواست هایی که به پست الکترونیکی  مربوط است ،بتوان از او کمک گرفت شناسایی و برقراری ارتباط بامشاوران کشف الکترونیکی(و ترجیحا انجام یک ارزیابی و بازرسی داخلی توسط آنها).

 3-9-  لزوم تربیت کارشناسان ادله ی الکترونیکی

     کشف وحفظ ادله ی الکترونیکی ازجمله ی یکی از دهها تخصصی است که آموزش وتربیت کارشناسان آن ،محتاج به عنایت وهمت ستگاه قضایی است.با توجه به این که رفته رفته رایانه به عنوان یک پدیده در کشور ما جای خود را به عنایت وهمت دستگاه قضایی است .با توجه به این که رفته رفته رایانه به عنوان یک پدیده در کشور ما جای خود را باز می کند،وطبیعتا"بخش مهمی از زندگی افراد ونهادهای جامعه را تحت الشعاع حضور خود قرار می دهدکه طبعا"برزندگی قضایی مردم نیز تأثیر قابل ملاحظه ای خواهد نهاد ،تربیت کارشناسان امور  رایانه ای مسائل قضایی از جمله کارشناسان جرایم رایانه ای وکارشناسان ادله ی الکترونیکی برای دستگاه قضایی هم نیاز خواهد بودوهم ضرورت.

نقش اسناد و امضای الکترونیکی در نظام ادله اثبات دعوی در ایران

     هم اکنون با گسترش فناوری اطلاعات وارتباطات واینترنت نقش اسنادالکترونیکی در ادله اثبات دعوی بسیار نمود پیدا کرده است واز دید کمترکسی حضور اینترنت جهت رشد جامعه جهانی به سوی آگاهی وکارایی هرچه بیشتر وسرعت و بهره وری کامل تر بدور مانده است.   پدیده مزبور که جهت تکامل حقوق عمومی وشکل گیری دولت الکترونیک وموضوعات مرتبط با آن وتحول قواعد حقوق خصوصی خاصه تجارت الکترونیکی وامور ناشی از آن نقش بسزاوتأثیر شگرف داشته است و طبعا قواعد دادرسی را نیز متأثر نموده است ،در ارتباط با دادرسی در کشور مان تأثیر فناوری اطلاعات در دعاوی مدنی وکیفری نمایان شده است .

     ودر دعاوی اداری با توجه به خصیصه ویژه آن باید در انتظار تحولات جدید بود.با عنایت به اینکه در عصر حاضر داده های مندرج در اینترنت ودنیای مجازی در صورتیکه صحت انتساب آنها به اشخاص حقیقی یا حقوقی اثبات شود می تواند به عنوان ادله در عاوی مطرح باشند [26].

4-1- تعریف سند

47

     سند در لغت به چیزی گفته می شود که به آن اعتماد می نمایند ودر اصطلاح چنانکه ماده «1284»ق.م می گوید :«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد ».منظور از نوشته ،خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول ،مانند رمز هاوعلاماتی که دو یا چند نفر برای روابط بین خود قراردادند.صفحه ای که نوشته برآن نمایان است فرقی نمی نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آنکه چوب ،سنگ ،آجر ،فلز ویا ماده دیگری .خطی که برصفحه نمایان است فرقی ندارد که به وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی و یا چاپ شده باشد همچنانی که فرق نمی نماید که برصفحه حک شده باشد یا آنکه به وسیله آلتی برجستگی برصفحه ایجاد کرده باشند.برای آنکه در اصطلاح حقوقی به   نوشته ای سند گفته شود ،باید آن نوشته قابلیت آن را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد .یعنی بتوان برای اثباط ادعاءدر مقام دعوی حق ،یا دفاع از دعوی حق، آن را بکار برد ،خواه آنکه دعوائی مطرح نشده باشد یا آنکه پیش آمد دعوایی را تنظیم کنندگان احتمال ندهند،مانند قباله نکاح والا هر نوشته سند محسوب نمی گردد.سند معمولا"در اعمال حقوقی مانند عقود ،ایقاعات ،از قبیل بیع ، اجاره،نکاح، طلاق ،فسخ و رجوع نوشته می شودواستثنائا"در اعمال مادی و وقایع خارجی سند تنظیم  می گردد،مانند تولد،وفات که در اسناد سجلی به وسیله اداره آمار وثبط احوال می شود.اسناد از نظر درجه اعتباری که به آن داده می شود بر دو نوع است :رسمی وعادی .ماده «1286»ق.م می گوید:«سند بر دونوع است:رسمی وعادی.[27]

     ماده 1283ق.م. نیز در تعریف سند به معنی خاص می گوید:«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوایا دفاع قابل استناد باشد».برطبق این تعریف ،دلیلی سند محسوب است که دارای شروط اساسی باشد:نوشته باشد؛در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد . امضای سند را باید به عنوان شرط دیگر بر آن افزود،هر چند که پارهای از نوشته ها ،نیاز به امضاءندارد ودلالت عرف بر تصمیم نهایی تنظیم کننده جای نشان ویژه امضاء را  می گیرد[28].

4-2- مفهوم سند در مرحله اثبات معنی عام وخاص سند :

     واژه سند به دو معنی عام وخاص به کار رفته است :

1) به معنی عام ، سند عبارت از هر تکیه گاه وراهنمای مورد اعتماداست که بتوان اعتقاد دیگران را به درستی ادعاجلب کند،خواه نوشته باشدیا گفته واماره واقرار ؛چنان که گفته می شود فلان خبر یا حدیث دارای سند معتبر است ومقصود این است که شخصیت های معتبر ومورد اعتمادی آن را نقل کرده اند .همچنین است وقتی که گفته می شود فلان سند تاریخی درباره رویدادی ارائه شد،یا ادعای خواهان مستند به دلیلی نیست .        

     2) به معنی خاص ، نوشته ای است که ،در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن ،می تواند راه وصول یا واقعیت باشد .در این حالت دیگر سند مرادف با دلیل ومدرک نیست ؛چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته در آمده ومکتوب است مرادف با دلیل ومدرک نیست ؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته در آمده ومکتوب است نه منقول. بند 2ماده 1258ق.م.که «اسناد کتبی»را در زمره دلائل اثبات دعوا آورده است،اشاره به همین معنی خاص است که با قید «کتبی»از مفهوم عام سند یا دلیل جدا می شود .

     پس نباید قید کتبی رادر این ترکیب حشو قبیح پنداشت .وبه همین مناسبت در قوانین جدیدتر هم قید کتبی برایسند تکرارشده است [29].در قوانین مالی ایران سند به طور کلی تعریف نشده است بلکه برحسب مورد تعریف شده ماده16قانون محاسبات عمومی (21صفر1329)مقرر می دارد بودجه دولت سندی است که معاملات دخل وخرج مملکتی را برای مدتی معین در آن پیش بینی وتثبیت می گردد .مدت مزبور را سند مالیه گویند که عبارت است از یکسال شمسی. سند در قانون سازمان اسناد ملی ایران عبارت اند از کلیه اوراق، مراسلات ، دفاتر ، پرونده ها ، عکسها ، نقشه ها ، کلیشه ها ، نمودارها ، فیلمها ، نوارهای ضبط صوت و اسنادی که در دستگاه های دولتی تهیه شده و یا به دستگاه دولت رسیده است و به طور مداوم در تصرف دولت بوده است و از لحاظ اداری ، مالی ، اقتصادی ، قضایی ، سیاسی ، فرهنگی ، علمی ، فنی و تاریخی به تشخیص سازمان اسناد ملی ایران ارزش نگه داری داشته باشد. سند از دیدگاه علم کتابداری :هر نوع نوشته خطی ، چاپی ، عکس و یا به صورت های دیگر و هر شئ مادی را که بتوان از محتوای آن اطلاعاتی به دست آورد "دبیزه"یا "مدرک"گویند.در کل با توجه به مطالب گفته شده  می توان تعریف زیر را برای سند پیشنهاد داد:سند عبارت است از واحدی از مواد حاوی اطلاعات اعم از نوشتاری ،دیداری ،شنیداری که اشخاص حقیقی یا حقوقی ایجاد کرده اند ویا توسط رایانه ایجاد شده ودارای ارزش نگه داری است.

4-3- تعریف اسناد الکترونیکی و قراردادهای الکترونیکی

     در حقوق ایران سند الف) نوشته ای است که درمقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد    (ماده ی1284ق.م ودر همین معنی عبارت «سند کتبی»به کار رفته که تلویحا"از وجود سند غیر مکتوب حکایت دارد.از آنجا که از شیوه های نوین کتابت ما،نگارش رایانه ای است ، سندرایانه ای نیز داخل در تعریف خواهد شد .هر گونه ی دیگر نگارش الکترونیکی نیز سند الکترونیکی را در تعریف وارد میکند .پس ،از نظر تحدید قانونی ،منعی بر لحاظ اسناد الکترونیکی نداریم.اسناد الکترونیک اسنادی است که ازطریق الکترون ها واز طریق واسطه های الکترونیکی ایجاد می شوند.

     محمد صابر رائی در مجموعه اسناد الکترونیکی چنین آورده است مجموعه ای از اطلاعات نامگذاری شده که به عنوان یک واحد بر روی یک رسانه ذخیره سازی جانبی مانند دیسک ذخیره شده باشند و فایلها شامل داده وبرنامه هستند که دسترسی به آنها به صورت مستقیم و از راه دور امکان پذیر است وبنا بر تعریف دکتر فیروز آبادی اسناد دیجیتال به اشیایی که از ابتدا به کمک رایانه ایجاد شده اند یا در یک مرحله از چرخه عمر خود به نوع دیجیتال در آمده انداطلاق می شود.

     با توجه به تعاریف ارائه شده چنین استنباط می شود که اسناد الکترونیکی همانند اسناد سنتی می باشند با این تفاوت که اسناد الکترونیکی تنها در قالب الکترونیکی برروی لوح فشرده یا از طریق وب تولید یا منتقل می شود در واقع می توان گفت اسناد الکترونیکی فرایندی است که از طریق شبکه های الکترونیکی تولید ، منتشر و توضیح می شوند.

      در مجموع می توان گفت اسناد الکترونیکی را مدارکی خواندکه اغلب ویژگیهای اسناد سنتی را حفظ کرده اند و با عنوانی مشخص و منظم به صورت الکترونیکی تولید ، نگه داری و توزیع می شوند و علاوه بر آن قابلیت های جستجو ، بازیابی ،چاپ ،ذخیره سازی اطلاعات را به شکلی صحیح و سریع به دست کاربران متعدد می دهندو همواره روز آمدند .

     بعداز تعریف اسناد الکترونیکی اکنون به تعریف قراردادهای الکترونیکی می پردازیم :      می توان گفت که اسناد الکترونیک تعریف عام می باشد که قراردادهای الکترونیکی نیز به عنوان جزئی از اسناد الکترونیکی محسوب خواهند شد پس برای تکمیل تحقیق ناچارا به قرار دادهای الکترونیکی نیز می پردازیم.

     با توجه به تحولات چشمگیری که فناوری اطلاعات در امر تجارت ایجاد کرده ودو ویژگی سرعت وسهولت را به آن داده است دگر لزومی ندارد که تجارت به منظور مذاکره وتبادل اطلاعات در خصوص فعالیت های تجاری و اعقاد قراردادمورد نظر خود در یک مجلس حاضر شوند بلکه آنان می توانند از طریق فناوری های نوین الکترونیک نظرات و پیشنهادات خود را برای مخاطب ارسال کنند طرف مقابل نیز می تواند از همین طریق پاسخ داده یا پیشنهاد جدیدی را مطرح کند حال چنانکه از این طریق عقدی بین طرفین تشکیل شود از آن به عنوان تشکیل عقد بین غائبین نام برده اند[30] .

     عقدغائبین در مقابل عقد حاضرین استعمال می شود منظور از عقدحاضرین این نیست که طرفین حتمادر مجلس واحد حاضر باشند بلکه منظور عقدی است که طرفین آن را به صورت مشافهه منعقد می کنند اعم از اینکه در یک مجلس باشند یا دو مکان مختلف[31] .مثل عقد با تلفن که هر چند طرفین در دو مکان حضور دارند ولی چنین عقدی از جهت زمان تشکیل ، منطبق با عقد غائبین نیست ولی همین عقد از لحاظ مکان تشکیل جزءعقود غائبین خواهد بود[32].

     بنابراین عقد غائبین عبارت است از عقدی که ایجاب و قبول آن بدون مکالمه ومذاکره از راه دور بوسیله نامه ،تلگراف ،قاصد ،و.......انجام می شود این عقود که طرفین عقد را به طور مشافهه واقع نمی سازند عقد مکاتبه نیز نام گرفته اند[33].

     عقودی که از طریق اینترنت منعقد می شوند از جمله عقود بین غائبین محسوب می شوند زیرا اولا عقد به طور مشافهه انجام نمی شود واز طریق واسطه های الکترونیکی صورت می پذیرند وثانیا در عقود مذکور ممکن است بین ایجاب وقبول فاصله زمانی وبین متعاقدین فاصله مکانی وجود دارد.اگر چه قانون مدنی ایران در مورد عقد غائبین ساکت است ولی نمی توان در مورد صحت آن تردید کرد زیرا عرف تجاری آن را پذیرفته ودلیلی بربطلان آن در قوانیین موضوعه یافت نمی شود.

     مضافا اینکه در حقوق ما اصل بر صحت معاملات وقراردادهای منعقده بین افراد است مگر اینکه دلیلی برفساد وجود داشته باشد از آنجا که دلیلی بربطلان عقد غائبین وجود نداردو.بنابراین عقود غائبین را حمل بر صحت باید کرد .لذا قراردادهای الکترونیک که در زمره عقود غائبین قرار می گیرند صحیح ومعتبر است اگر چه قراردادهای مذکور موجب تسریع روابط تجاری بین افراد می شوندو گسترش تجارت داخلی وبین المللی رانیز به دنبال دارندولی به دلیل عدم حضور طرفین وناشناخته بودن آنها برای یکدیگر ممکن است مسائل پیچیده ومشکلاتی را نیز در روابط طرفین ایجاد کند.

4-4- اهمیت ادله الکترونیک( اسناد الکترونیک )

     با گسترش تجارت الکترونیکی حجم وسیعی از مبادلات میان تجار به صورت الکترونیکی انجام شده واستفاده از کاغذ در انعقاد قراردادها رونق خود را از دست خواهد داد. پیشتر هم به این نکته اشاره کردیم که تجارت الکترونیکی به دلیل تسهیل فعالیت های تجاری ،تضمین اصل سرعت در اعمال تجاری و کاستن از هزینه انجام این اعمال مورد توجه تجار قرار گرفته است. در نتیجه اطلاعات مهمی که می تواند در رسیدگی به اختلافات وحل وفصل دعاوی مفید واقع شود در سیستم رایانه ای ویابه صورتی نگهداری می شود که صرفا"توسط رایانه قابل خواندن است. حجم قابل توجهی از اطلاعات ذخیره شده در رایانه نیز هرگز برروی کاغذ چاپ نمی شود.این واقعیت مارا با پرسش مهمی مواجه می سازد :آیا اسناد الکترونیکی را می توان به عنوان دلیل در دادگاه ارایه نمود؟با اندکی تأمل در واقعیت مذکور بی تردید پاسخ ما مثبت خواهد بود زیرا عدم پذیرش وشناسایی ادله الکترونیکی نتیجه ای جز بلا تکلیفی قرار داد و عدم حل و فصل اختلافات ونهایتا"بی رغبتی تجار به انجام مبادلات الکترونیکی نخواهد داشت واصولا"پذیرش اعتبار قرار دادهای الکترونیکی فرع برشناسایی قانونی اسنادالکترونیکی است.لذا در قوانین مختلف اعتبار وارزش اثباتی پیغام های الکترونیکی مورد پذیرش قرار گرفته است. به عنوان نمونه کمسیون سازمان ملل برای حقوق تجارت بین الملل از 1986تلاش برای شناسایی قانونی «دلیل الکترونیکی»را آغاز کرده وسرانجام در سال 1996با تصویب قانون نمونه تجارت الکترونیکی،از جمله ،اعتبار و ارزش اثباتی داده پیام ها را پذیرفته است. ماده 9این قانون تحت عنوان پذیرش وارزش اثباتی داده پیام ها مقرر می دارد :

     (1)در رسیدگی های قانونی ،هیچ یک از مقررات ادله اثبات به گونه ای اعمال نخواهد شد که محکمه پسندی داده پیام به عنوان دلیل راصرفا"به علل زیر رد نماید:

     الف) به دلیل داده پیام بودن آن ،یا ب(هرگاه داده پیام بهترین دلیل بوده که شخص اقامه کننده آن به طور معقول ومتعارف می توانسته به دست آورد ،به این دلیل که به شکل اصلی خود نیست. (2) اطلاعات ارائه شده به صورت داده پیام از ارزش اثباتی مناسب برخوردار خواهد بود.

     بند(الف) ماده 7قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی آمریکا (UETA)نیز در این زمینه اشعار می دارد : «اثر قانونی یا قابلیت اجرای سند یا امضاءرا صرفا"به دلیل شکل الکترونیکی آن نمی توان رد کرد».همچنین ماده 13این قانون تحت عنوان «پذیرش اسناد و امضاهای الکترونیکی به عنوان دلیل» مقرر نموده:«در جریان رسیدگی به دعاوی،اعتبار سند یا امضاء به عنوان دلیل را صرفا"به دلیل شکل الکترونیکی آن نمی توان رد کرد».

     در فرانسه قانون 13مارس 2000در خصوص هماهنگ سازی حقوق ادله اثبات با       فناوری های نوین و مرتبط با امضای الکترونیکی قانون مدنی این کشور را به صورتی اصلاح نموده که اسنادکاغذی ، قواعد ادله اثبات مندرج در قانون مدنی به گونه ای تفسیر می شد که امکان پذیرش اسناد الکترونیکی به عنوان اسنادعادی وجود نداشت .ماده 1316(جدید) قانون مدنی فرانسه بیان می دارد :«دلیل کتبی ،صرف نظر از قالب یا روش انتقال آن از مجموعه ای از حروف ،نشانه ها،ارقام ویا هر علامت یا نماد دیگرقابل فهم تشکیل می گردد.»

     همانطور که قبلا"اشاره شد ماده12قانون تجارت الکترونیکی جمهوری اسلامی ایران نیز داده پیام را به عنوان دلیل ودارای ارزش اثباتی اعلام نموده است.

4-5- شرایط اعتبار ادله (اسناد)الکترونیکی

     آیا هر سند ومدرک الکترونیکی را می توان به عنوان دلیل در دادگاه ارایه کرد؟به طور کلی پذیرفتن این اسناد به عنوان دلیل منوط به ایجاد قناعت وجدان در قاضی رسیدگی کنند به دعاوی مطروحه است.با عنایت به ویژگی فضای رایانه ای که امکان دستکاری ،تغییر ،نسخه برداری وحذف اطلاعات الکترونیکی را به راحتی فراهم می کند ، طبیعی است که دادرس در خصوص اعتبار اسناد مذکور با احتیاط بسیار رفتارکرده و در حالت عادی ،حداکثر آنها را به عنوان قرینه ای بر ادعا تلقی کند.براساس قانون تجارت ایران پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام در مواد 52الی 54به شرح ذیل است:

     ماده 52- داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است ودر هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود ارزش اثباتی داده پیام را صرفابه دلیل شکل و قالب آن انکار کرد

     ماده 53- داده پیام در مقام دعوی یا دفاع استناد است وارزش اثباتی داده پیام مشابه با اسناد موضوع کتاب دوم قانون مدنی از جلد سوم در ادله اثبات دعوی(مصوب 13مهر و18آبان 1314است)

     ماده54- ارزش اثباتی داده پیام با توجه به شرایط ایمنی برای تولید ،ذخیره وارسال ونیز شرایط ایمنی که برای اطمینان از حفظ تمامیت داده پیام به کار گرفته شده وسایر عوامل مربوط تعیین می شود.

     قانون تجارت الکترونیکی راجع به داده پیامی که دارای ارزش اثباتی است سخن میگوید ، و دو استفاده از آن می شود :نخست اینکه داده پیام ممکن است دادای ارزش اثباتی باشد،چنانچه ظاهر ماده حکایت دارد ومقرر می کند که به طور ارزش اثباتی داده پیام ها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روشهای ایمنی به کار گرفته شده با موضوع ومنظور مبادله داده پیام تعیین می شود ودر این راستا رویه ایمن نیز تعریف شده است دوم اینکه اگر داده پیام فاقد شروط ایمنی یا عوامل مطمئن باشد از ارزش اثباتی برخوردار نخواهد بود این امر مفهوم مخالف ماده 54می باشد.

     برای توضیحات بیشتر در خصوص ارزش اثباتی داده پیام ها به چند نمونه خارجی آن نیز استناد می کنیم قانون مدنی فرانسه پذیرش ارزش اثباتی معادل اسناد کاغذی برای اسناد الکترونیکی را به تحقق دو شرط منوط نموده است:1- شخصی که سند از عمل او ناشی شده به صورت مطلوبی قابل شناسایی باشد؛2- سندالکترونیکی تحت شرایطی تولید ونگهداری شودکه تمامیت آن را تضمین نماید.

     پاراگراف دوم از ماده 9قانون نمونه آنسیترال معیار هایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده است :«میزان اعتبار روش تولید ،ذخیره ویا مبادله داده پیام،روش حفاظت از تمامیت داده،روش شناساندن اصل ساز داده پیام وهر عامل مرتبط دیگر».

     بدیهی است که با توجه به مقررات فوق الذکر گاه ممکن است داده پیام از هیچ ارزش اثباتی برخوردارنباشد(ودر نتیجه دلیلی معتبر تلقی نگردد).

     همچنین ممکن است کسانی با استناد به ماده 1284قانون مدنی که می گوید:«سند عبارت است از هر نوشته که ر مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»، با پذیرش پیغام های الکترونیکی به عنوان سند مخالفت نماینده زیرا در این ماده نوشته بودن از شرایط اصلی سند ،معرفی شده در حالی که پیغام های الکترونیکی نوشته نیستند ونوشته حتما"باید از ثبت جوهر یا ...برروی کاغز و...به وجود آید .این مسأله در گذشته در فرانسه هم مطرح بوده و(همانطور که گفتیم)تا پیش از تصویب قانون 13مارس 2000واصلاح قانون مدنی ،به دلیل غلبه نوشته های کاغذی،نسبت به پذیرش اسناد الکترونیکی به عنوان ادله کتبی تردید وجود داشت .با اینحال رویه قضایی در این کشور پیش از تصویب قانون مذکور ،ادله الکترونیکی را منوط به تحقق شرایطی به رسمیت شناخته وبرای آنها همان قدرت اثباتی اسناد عادی را قایل شده بود:دیوان تمیز فرانسه در رأی صادره در تاریخ دوم دسامبر1997بیان داشته بود که نوشته ممکن است برروی هر حاملی (واسط یا قالبی )از جمله از طریق تله کپی ،ایجاد ونگهداری شود مشروط برآنکه تمامیت وانتساب آن به نویسنده مشخص شده در نوشته تأیید شده ویا مورد اعتراض واقع نشود»[34].

     در ایالات متحده E-Signکه عملا"به قانونی استاندارد در سطح جهانی تبدیل شده ، اعتبار یکسانی برای اسناد الکترونیکی در مقایسه با اسناد کاغذی شناخته اند.این روند ،با دو قانون نمونه آنسیترال که در سالهای 1996و2001به تصویب رسیده اند ،تکمیل گردیده است.ماده (الف)(2)62قانون امضای دیجیتالی مالزی مصوب 1997نیز تلویحا"اعتبار داده پیامی را که برای ایجاد سند الکترونیکی به کار می رود،تأیید نموده است. به موجب این بند ،«جزدر مواردی که قانون به گونه های دیگر مقرر داشته باشد ، سندی که با امضای دیجیتالی واجد شرایط این قانون تصدیق شده،همانند سندی که به صورت دستی امضاءیا انگشت یا هر علامت یگری برآن زده شده ،معتبر وتعهدآور است...»[35]

     در حقوق ایران مطابق با ماده 6قانون تجارت الکترونیکی ،هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد،جز در موارد استثنایی ومحدود،«داده پیام»در حکم نوشته است وبنابر ماده 8،«هرگاه قانون لازم بداندکه اطلاعات به صورت اصل ارایه یا نگهداری شود ، این امر یا نگهداری وارایه اطلاعات به صورت داده پیام نیز ... امکان پذیر میباشد ».وبرطبق قسمت اخیر ماده 9همان قانون،«جایگزینی اسناد کاغذی به جای «داده پیام»اثری بر حقوق وتعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت».وسر انجام ،ماده 12این قانون به گونه ای تدوین یافته که هرگونه شک وشبهه ای را در باب اعتبار مدارک واسناد الکترونیکی –به صرف شکل وقالب الکترونیکی آنها مرتفع می سازد :«اسناد وادله اثباط دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده ودر هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان براساس قواعد ادله موجود ،ارزش اثباتی «داده پیام»را صرفا به دلیل شکل وقالب آن رد کرد».

     البته باید براین نکته اصرار داشت که هیچ سند ،مدرک،سابقه یا امضای الکترونیکی،پیش از طی تشریفات قانونی ثبت ،رسمی به شمار نمی آید .در این خصوص می توان با آرای قضایی استناد کرد که هرچند به دلیل مطرح نبودن اسناد الکترونیکی به طور مستقیم به این دسته از اسناد نپرداخته اند؛اما حاوی قواعد کلی برای نحوه «رسمی »شمردن اسناد میباشند .

     باثبت سند وطی تشریفات امضاء ،«سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیدی رسمی است وتمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود»(ماده 70قانون ثبت).بنابراین قانون موضوعه نمی تواند سندی را بدون دلیل متمایز ساخته وصرفا"به دلیل جدید بودن شکل وقالب آن رسمی محسوب داشته یا آثار سند رسمی را برای آن قائل شود. مواد 14و15قانون تجارت الکترونیکی ،برآوردی خیر خواهانه از اسناد ومدارک الکترونیکی ارایه داده وتصور کرده اند که شاید از این تریق بتوان به ترویج تولید واستفاده ازاین گونه مدارک کمک کرد:ماده14- کلیه «داده پیام»هایی که به طرق مطمئن ایجاد ونگهداری شده اند ازحیث محتویات وامضای مندرج در آن ،تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و  کلیه ی اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند ،اجرای مفاد آن وسایر آثار در حکم اسناد معتبر وقابل استناد در مراجع قضایی وحقوقی است .

     ماده15- نسبت به«داده پیام»مطمئن،سوابق الکترونیکی مطمئن وامضای الکترونیکی مطمئن انکار وتردید مسموع نیست وتنها میتوان ادعای جعلیت به «داده پیام»مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.

4-6- شرایط اعتبارادله(اسناد)الکترونیکی براساس نظریه معادل های کارکردی

     اقدام قانون گذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه ی نوینی است با عنوان نظریه «معادل های کارکردی ».

این نظریه نوشته رابه شکل وقالب خاصی محدود نمی کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان میکندوهر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی مینماید. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال (که تأثیر قابل توجه برشکل گیری ورواج این نظریه داشته)میتوان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد :عدم قابلیت تغییر ،قابلیت خوانده شدن وثبات و دوام .قانون گذاره فرانسه و دیوان تمیز این کشورکارکرد «شناسایی شخص منشاء»ویا به عبارت دیگر «قابلیت انتساب نوشته به شخص معین شده در آن»را نیز به مجموعه مذبور افزوده اند.

4-6-1- کارکرد های نوشته

     عدم قابلیت تغییر :نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند .امکان تغییر دادن آنچه برروی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هرگاه مطلبی افزوده،حذف ویاجایگزین شود این امر در نخستین نگاه وبه راحتی قابل کشف است .در مقابل،یک فایل الکترونیکی را به راحتی میتوان تغییر داد ،مگر آنکه به خوبی از آن محافظت

شده باشد.با این وجود ،هر تغییری که درفایل الکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود برجا میگذارد (مثلا تغیییر تاریخ یا ساعت فایل).به علاوه،امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق به کار گیری امضا های دیجیتال فراهم آمده است.

4-6-2- قابلیت خوانده شدن

     آنچه را که برروی کاغذ نوشته شده است باید بتوان به راحتی و«به طور مستقیم»خواند .بنا بر این ،زبان به کار رفته جهت تهیه ی نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد ،در غیر این صورت این اشخاص به مترجم مراجعه خواهند نمود؛این واقعیت مارا بر آن میدارد تصدیق نماییم که نوشته الکترونیکی نیز ،اگر چه به صورت غیر مستقیم ،قابل خواندن است ،زیرا با آن که این نونوشته به زبان دودویی نگاشته شده که برای انسان قابل رؤیت وفهم نیست معذالک با به کارگیری ابزار مناسب میتوان آن را خواند.

4-6-3- ثبات ودوام

     نوشته کاغذی ازثبات ودوام کافی برخوردار است ،معمولا"کاغذ باگذشت زمان ازبین نمی رود .بدیهی است که این ویژگی درنوشته های الکترونیکی نیز وجود دارد واین نوع نوشته ها را میتوان طی مدت زمان دلخواه نگهداری نمود .

4-6-4- قابلیت انتساب نوشته به فرد معین

     در صورتی که نوشته موجود برروی کاغذ امضا شده باشد به راحتی میتوان نویسنده آن را شناسایی کرد وحتی درغیر این صورت ودر مواجه با سند بدون امضا نیز چنین امکانی فراهم است زیرا بامراجعه کارشناس میتوان خط افراد را تشخیص داده ونوشته  را به فرد معینی منسوب نمود ،اما درخصوص اسناد الکترونیکی وضعیت به گونه ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این نوع اسناد مانع از آن است که به راحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم .بااین وجود،درحال حاضر با استفاده از انواع معینی از امضاهای الکترونیکی (ازجمله امضای دیجیتال ) امکان شناسایی نویسنده اسناد الکترونیکی نیز وجود دارد . ملاحظه می شود که نظریه «معادلهای کارکردی»در ضمن بیان کارکرد های اساسی نوشته استدلال میکند که اسناد الکترونیکی نیز قابلیت ارائه این کارکردها را دارند و نتیجتا"میتوان آنها رانیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی نمود وبه عنوان دلیل در دادرسی ها پذیرفت.

4-7- جایگاه اسناد الکترونیکی در دادرسی های فناوری اطلاعات در امور بین المللی ، حقوقی ،کیفری،اداری

     در سطور پایین به بررسی جایگاه اسناد الکترونیکی در دادرسی های متفاوت  می پردازیم :

4-7-1-  ویژگی بین المللی دادرسی فناوری اطلاعات

     در رسیدگی به دعاوی مدنی وکیفری واحیانا"اداری مطرح شده در ارتباط با فناوری اطلاعات باید به خصوصیت بین المللی آن توجه داشت.اگر چه دادرسی اداری مرتبط با فناوری اطلاعات تا کنون درکشور مان دارای قائده لازم اجرا نمی باشد اما مقنن در مسائل مدنی وکیفری به این مهم توجه نشان داده است . مواد(3)و(4)قانون تجارت الکترونیکی ایران در مقام تفسیر و رفع ابهام وسکوت از قانون به نحو آتی ارائه طریق کرده اند :ماده(3):در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی ،ضرورت توسعه هماهنگی بین کشور ها در کاربرد آن ورعایت لزوم حسن نیت توجه کرد .

     ماده(4): در مواقع سکوت وابهام باب اول این قانون ،محاکم قضایی باید بر اساس سایر قوانین موضوعه ورعایت چهارچوب فصول ومواد مندرج در این قانون ،قضاوت نماید.در امور کیفری نیز ماده(77)همین قانون برضرورت همکاری بین المللی کشور ها تأکید داشته می گوید:سایر جرایم ،آیین دادرسی ومقررات مربوط به صلاحیت جزایی و روشهای همکاری بین المللی قضایی مرتبط با بستر مبادلات الکترونیکی به موجب قانون خواهد بود.

4-7-2- تأثیر فناوری اطلاعات در دادرسی مدنی ،کیفری و اداری

     قواعدی که در این بخش مورد بحث می شود به نوعی گویای تآثیری است که فنا آوری اطلاعات در امور دادرسی داشته است .به این معنا که متأثر از فناوری اطلاعات ، آیین دادرسی مدنی ،آیین دادرسی کیفری و همچنین در آینده ای نزدیک آیین دادرسی اداری تحولاتی را داشته یا خواهند داشت که به طور اصولی قواعد سنتی دادرسی را دچار دگرگونی خواهند کرد.مطلبی که اجمالا باید یادآور شویم این که برخی از قواعد مطرح در حقوق داخلی کشور هاست .با وجود چنین امری ،اصول حقوقی مرتبط با این فناوری ، مجموعه ای را به وجود آورده است که از هویت انحصاری آن نمی کاهد.

4-7-2-1- تأثیر فناوری اطلاعات در آیین دادرسی مدنی

     آیین دادرسی مدنی در امور تجاری ،قواعدی دارد که مرتبط با فناوری اطلاعات تغیراتی را نشان می دهد در مسائل اقامت گاه نیز فناوری اطلاعات قواعد سنتی را با اصول خاص خود تفسیر وتوصیف نموده است .

4-7-2-1-1- قواعد دادرسی خاص امور تجاری

     قواعد فناوری اطلاعات نسبت به اموری که به روشی غیر از ارتباط از راه دور انجام می شود حاکمیت ندارد.از این رو ماده(47)قانون تجارت الکترونیکی ایران میگوید:در معاملات از راه دور آن بخش از موضوع معامله که به روشی غیر از موضوع معامله ،که به روشی غیر از وسایل ارتباط از راه دور انجام می شود مشمول مقررات این قانون نخواهد بود .هیچ سند ،مدرک ،سابقه یا امضای الکترونیکی ،پیش از طی تشریفات قانونی ثبت رسمی به شمار نمی آید.در این خصوص می توان با آرای قضایی استناد کرد که هر چند به دلیل مطرح نبودن اسناد الکترونیکی به طور مستقیم به این دسته از اسناد نپرداخته اند؛اما حاوی قواعد کلی برای نحوه «رسمی » شمردن اسناد میباشند .

     مطابق با رأی صادره از یکی از محاکم ،«جعل چک عادی ،جعل سند رسمی محسوب نمیشود».(شعبه 171دادگاه کیفری 2،پرونده کلاسه:33368171،تاریخ:11/11/68،شماره دادنامه:1756.به نقل از :یدالله باز گیر ،مسائل پیرامون چک در آرای قطعیت یافته دادگاه ها،نشر عصر حقوق با همکاری حقوق دان ،چاپ نخست تابستان 1378،ص 145.)

     همچنین ،شورای آلی ثبت ضمن رأیی در خصوص ضرورت رسمی ولازم الاجرا بودن سند به عنوان شرط لازم برای تقاضای اجرای آن مقرر می دارد :«..اول ؛ماده اول قانون 27/6/22[قانون اصلاح بعضی از موادقانون ثبت وقانون دفاتر اسناد رسمی]می گوید:«هر کس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف قانون دانسته یا از جهت دیگری شکایت از دستور اجرای سندرسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرر در آیین دادرسی مدنی اقامه دعوی نماید».موضوع اجرای این ماده موردی است که سند رسمی مسلمی وجود داشتهباشد ویا دست کم علم بدیهی به رسمی نبودن سند حاصل نشود . اگر علم بدیهی به رسمی نبودن سند حاصل باشد موردی برای اجرای ماده مزبور نیست .

     در مانحن فیه باتوجه به اینکه قبل از رسیدن به شماره سند وکالتنامه دفتر مزبور منحل شده است با توجه به اینکه سند وکالتنامه بالبداهه رسمی نیست و ظاهراموردی برای اعمال ماده یک قانون 27/6/22وجود ندارد .دوم؛به همان استدلال موردی برای اجرای ماده 99قانون ثبت هم وجود ندارد وچنان است که به استناد سند عادی اجرائیه صادر شده باشد که باید به کنار نهاده شود...(رای شماره :05211/06/1343،رای شورای عالی ثبت،به نقل از :دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ،آرای شورای عالی ثبت وشرح آن ).

     آرای متعددی بیانگر آن هستند که رو گرفت غیر مصدق اسناد رسمی ،رسمی محسوب نمی شوند وجعل آنها ،تحریف در اسناد رسمی نیست.برای نمونه ،در رأیی مقرر شده :«با توجه به ماده 20قانون تعزیرات وتعریف قانونی آن ،جعل فوتوکپی اسناد رسمی وعادی و استفاده از آن جعل جزائی محسوب نمی شود لیکن چنانچه فتوکپی اسناد اعم از عادی ورسمی تصدیق شده باشد جعل در آنها ونیز استفاده از آن جرم محسوب می شود ».نیز ،رأی وحدت رویه شماره 276339/9/1342اظهار می دارد،جعل در فتوکپی یا رونوشت اسناد مصداق ندارد از مصادیق جعل در سند به معنی ومفهوم مأخوذه قانونی به شمار نمی رود[36] .

     شروط قرار دادی خلاف مقررات حمایت از مصرف کننده ،مخالف نظم عمومی وفاقد اعتبار است .به این امر ماده (46)قانون تجاری الکترونیکی ایران اشاره دارد:استفاده از شروط قرار دادی خلاف مقررات این فصل وهمچنین اعمال شروط غیر منصفانه به ضرر مصرف کننده ،موثر نیست .توضیح اینکه که حمایت از مصرف کننده طی یک فصل و از ماده (33)تا (49)همین قانون ذکر شده است.

     امکان طرح شکایت در محاکم قضایی ویا مراجع دادرسی توسط (N.G.O)هایی که      عهده دار حمایت از حقوق مصرف کنندگان می باشند.ماده (48)قانون تجارت الکترونیکی ایران بدون ذکر قیود وشروط شکل  گیری این قبیل نهادها در این خصوص چنین می گوید:سازمان قانونی ومدنی حمایت از حقوق مصرف کننده می توانند به عنوان شاکی اقامه دعوا نمایند.ترتیب آن موجب آیین نامه هایی خواهد بود که به پیشنهاد وزارت بازرگانی وتصویب هیئت وزیران می باشد .

            واگذاری چنین امر مهمی به آیین نامه،قطع نظر از اینکه خود گام مؤثری در دفاع از حقوق مصرف کنندگان بشمار می رود ،کافی به نظر نمی رسد.در کشور هایی قانون مصرف کنندگان تنظیم وبه مسائل مختلف از جمله طرح دعوا توسط مؤسسات حمایت کننده از حقوق مصرف کنندگان ،تصریح گردیده است.در قانون حمایت مصرف کنندگان فرانسه مصوب 26ژوئیه 1993اجازه داده است چنان چه مؤسساتی که قانونا"به حمایت از حقوق مصرف کنندگان اختصاص یافته اند به مواردی برخورد کنند که خسارت مستقیم یا غیر مستقیم به منافع عمومی مصرف کنندگان اختصاص یافته اند به مواردی برخورد کنند که خسارت مستقیم یا غیر مستقیم به منافع عمومی مصرف کنندگان اختصاص یافته اند به مواردی برخورد کنند که خسارت مستقیم یا غیر مستقیم به منافع عمومی مصرف کنندگان وارد می شود از حقوقی که خاص مدعی خصوصی در طرح دعوا می باشد استفاده نمونه وبه عنوان مدعی خصوصی اقامه دعوا کنند.

5-7-2-2- تأثیر فناوری اطلاعات در آیین دادرسی کیفری

     جنبه های کیفری تجارت الکترونیکی از دو شاخه مهم تشکیل می شود:

الف) جنبه های ماهوی :بررسی کلیات جرایم تجارت الکترونیکی وسپس عناصر اختصاصی هر یک ازآنها .

ب) جنبه های شکلی :بررسی آیین دادرسی وکشف علمی ویژه جرایم الکترونیکی از جهت سیاست کیفری فقط جرایمی می بایست تحت عنوان جرایم تجارت الکترونیک جرم انگاری شوند که به تشخیص قانونگذار ،به لحاظ عمیق تر بودن خسارات ناشی از آنها در بستر مبادلات مالی الکترونیکی ،مستوجب برخورد شدیدتری نسبت به جرایم رایانه ای  عام یا جرایم سنتی مربوط باشند .

     قانون تجارت الکترنیکی ایران از چنین فلسفه ای برای جرم انگاری تبعیت نموده است .با نیم نگاهی به مباحث جرم شناسی پیشگیرانه ،راه کارهای پیشگیری فنی و امنیت شبکه نقش مهمی در مهار جرایم تجارت الکترونیکی ایفا می کند .واژه تجارت الکترونیکی که نام قانون مصوب 17/10/82مجلس شورای اسلامی جمهوری اسلامی ایران است ،به واقع در مفهوم مبادلات مالی الکترونیکی با کسب وکار الکترونیکی با دادوستد الکترونیکی به کار رفته است وعبارت است از هرگونه مبادله مالی که با استفاده از وسایل الکترونیکی وابزار های جدید ارتباطی صورت می پذیرد.

     تعریف خاص : به هرجرمی که قانونگذاری به صراحت وقوع در بستر مبادلات مالی الکترونیکی را شرط تحقق آن اعلام کرده باشد یا عملا در بستر مبادلات مالی الکترونیکی به وقوع بپیوندد.با الهام از طبقه بندی سنتی جرایم که برمنافع مورد حمله تکیه دارد،  می توان از جرایم تجارت الکترونیکی در معنای خاص ،دسته بندی ذیل را ارائه نمود که فواید نظری فراوان دارد :

الف) جرایم علیه اموال ومالکیت :

1- کلاهبرداری کامپیوتری

2- نقض حقوق مالکیتهای فکری (شامل :نقض حق مؤلف ،نقض اسرار تجاری ،نقض علایم تجاری)

ب)جرایم علیه آسایش عمومی

1- جعل کامپیوتری

2- نقض حقوق مصرف کننده وقواعد تبلیغ .

 3- نقض حمایت از داده پیامهای شخصی[37].

     اگر چه مقررات مربوط به آیین دادرسی وصلاحیت جزایی محاکم ایران در رسیدگی به جرایم وابعاد بین المللی جرایم ناشی ازفناوری اطلاعات مطابق ماده (77)قانون تجارت الکترونیکی به تصویب قانون خاص موکول گردیده است ،  با وجود این نمی توان تأثیر فناوری اطلاعات را در شکل گیری قواعد خاص دادرسی کیفری انکار نمود.پرونده وحدت رویه ردیف 82/16دیوان عالی کشور به تعیین دادگاه واجد صلاحیت رسیدگی به اتهام صادرکننده چک بلا محل از نوع سیبا (سیستم یک پارچه بانک ملی ایران)اختصاص یافته ودر هیئت عمومی دیوان عالی کشور ومنتهی به اتخاذ تصمیم گردید،از مواردی بشمار می رود که در این مقام مورد استناد است  .هیئت به ارتباط کلیه بانک های طرح سیبا با یکدیگر واینکه اساساهر شعبه صادر کننده دسته چک سیبادر حکم واحد بوده وموظف به پرداخت وجهبه دارنده چک سیبا میباشندواینکه در صورت نبودیا کسری موجود حساب کشنده چک حسب مورد بانک مرجوع الیه مبادرت به صدور گواهی عدم موجودی یا کسر موجودی مینماید،وکسی که چک سیبا به دیگری می دهد در واقع پذیرفته که در هر محلی که دارنده چک سیبا رجوع کند وجه چک رابانک مرتبط با شبکه یک پارچه پرداخت کند ،با تایید رای شعبه سیوپنجم دیوان عالی کشور به اختلاف خاتمه میدهد.                                                                                                                                                              

     خلاصه ای از جریان دادرسی در تعییین صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به اتهام بزهکاران صدور چک بلامحل از نوع سیبا به شرح زیر میباشد:در پرونده کلاسه 16/8445شعبه سی وسوم دیوان عالی کشور شعبه دوم دادگاه عمومی ابر کوه به موجب دادنامه شماره ...عهده جاری ...سیبای بانک ملی نور آبادلرستان قرار به عدم صلاحیت صادر نموده است.پرونده پس از وصول به حوزه قضایی اخیر اذکر جهت رسیدگی به شعبه چهارم دادگاه عمومی دلفان-نور آبدارجاع وبه صدور دادنامه ذیل منتهی گردیده:

68

     در خصوص شکایات آقای (م.ف)علیه آقای (ج.ع)به اتهام صدور یک فقره چک سیبا وسیستم یکپارچه بانک ملی ایران با عنایت به اینکه در ما نحن فیه ،چک مذکور قابلیت واریز نمودن وجه به حساب یا بر داشت وجه از حساب بانکی به وسیله چک در کلیه شعب بانک ملی سراسرکشور را دارا میباشد وصاحب حساب یا دارنده جهت وصول وجه چک می تواند به هر یک از شعب بانک ملی سراسر کشور مراجعه ودر صور ت ارائه چک توسط دارنده چک ومواجه شدن با چنین امری مبادرت به صدور گواهی عدم پرداخت به درخواست دارنده چک می نماید.بنابر این ،برخلاف استدلال شعبه دوم دادگاه عمومی ابرکوه که صرفا بانک ملی شعبه نور آبادلرستان را به دلیل استقرار بانک محال علیه تلقی نمود به نظر می رسد که در مانحن فیه کلیه شعب بانک ملی سراسر کشور در حکم واحد بوده وبانک محال علیه تلقی می شوند...واین که شاکی ومشتکی عنه در شهرستان ابر کوه ساکن هستند .لذا با اعتقاد به عدم صلاحیت محلی خود به سایستگی محاکم عمومی ابر کوه قرار عدم صلاحیت صادره در اجرای ماده (58)قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری ناظر به تبصره ماده (27)آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی ،پرونده جهت حل اختلاف به دیوان عالی کشور ارسال گردد .پس از ارسال پرونده به دیوان عالی کشور ،اعضای محترم هیئت شعبه سی وسوم به موجب دادنامه310-24/4/81به تربیت ذیل حل اختلاف نموده اند :باتوجه به محتویات پرونده وعنایت پرونده وعنایتابه اینکه تفاوت چک سیبا (سیستم یک پارچه بانک ملی ایران )با چکهای دیگر صرفادر مهلت وصول است که سیبا در کلیه شعب بانک مذکور وبدون وقفه پرداخت می شود ،ولی در سایر شرایط مشترکند ،نظریه شعبه دوم دادگاه عمومی ابر کوه صائب است .لذابا تاییدآن به صلاحیت رسیدگی شعبه چهارم نور آباد دلفان حل اختلاف می گردد.

     حسب محتویات پرونده کلاسه 10/8298شعبه سی پنجم دیوان عالی کشور آقای (م.ف)در پرونده دیگری علیه آقای (ح.ع)به صدور یک فقره چک بلا محل به شماره ...عهدی جاری شماره...سیبا بانک ملی ایران شعبه نور آباد در تاریخ 1380در بانک ملی شعبه ابر کوه به علت کسر موجودی به صدور گواهی عدم پرداخت شماره ...منجر شده است ،به حوزه قضایی ابر کوه شکایت نموده است ...که شعبه چهارم دادگاه عمومی این حوزه طی دادنامه 1350-30/11/80با عنایت به این که بانک محال علیه در خارج از حوزه قضایی ابر کوه می باشد به شایستگی دادگاه نور آباد لرستان قرار عدم صلاحیت صادر نموده است .این بار نیز پرونده در شعبه چهارم دادگاه عمومی دلفا مطرح وشعبه مزبور با استدلالاتی که قبلابه عمل آورده بود ودر گزارش پرونده شعبه سی وسوم دیوان عالی کشور مفصلا منعکس گردیده است ،با نفی صلاحیت خویش،پرونده را جهت حل اختلاف وتعیین دادگاه صلاحیت دار قانونی به دیوان عالی کشور ارسال نموده که پس از ارجاع به شعبه سی وپنجم طی دادنامه شماره342-23/8/81به شرح ذیل اتخاذ تصمیم به عمل آمده است:با توجه به اوراق پرونده وبا توجه به اینکه چک مورد شکایت به شرح منعکس در قرار عدم صلاحیت صادر شده مورخ 19/12/80شعبه چهارم دادگاه عمومی دلفان از جمله چک هایی  است که در قرار عدم صلاحیت شعب بانک ملی ایران قابل پرداخت است ،علی هذا همان طوری که چکهایی است که درقرارعدم صلاحیت شعب بانک ملی ایران قابل پرداخت است ،علی هذا همان طوری که در قرارعدم صلاحیت شعبه چهارم دادگاه عمومی دلفان استدلال شده است صرف نظر از صحت وسقم شکایت عنوان شده و بر فرض اینکه در خصوص مورد ارتکاب بزهی متصور باشد دادگاه عمومی ابر کوه صالح به رسیدگی خواهد بود وبا اعلام صلاحیت مرجع مذکور در موضوع مورد اختلاف حل اختلاف می نماید.

4-7-2-3- تأثیر فناوری اطلاعات در آیین دادرسی اداری

     آیین دادرسی اداری به دعاوی اداری حسب سنتی عمل می کند.

     مشابه ماده (12)قانون دیوان عدالت اداری ،ماده (1)آیین دادرسی دیوان عدالت اداری برای کل کشور وتنها در تهران دارای شعب رسیدگی می باشد .اصل یک صدور هفتادوسوم قانون اساسی پیش بینی مرجعی را نموده است که مطایق آن :به منظور رسیدگی به شکایات،تنظیمات واعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحد ها یا آیین نامه هایی دولتی واحقاق حقوق آنها دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می گردد .

     حدود اختیارات ونحوه عمل این را قانون تعیین می کند .برای رسیدن به نتیجه مطلوب ومورد نظر این اصل ودر جهت تحقق حق دسترسی تمامی افراد به مرجع دادرسی مزبور،مقررات ویژه ای باید به تصویب برسد .این مقررات به نظر می رسد بدون استفاده از فناوری اطلاعات به سختی قابل دسترسی باشد.

4-8- احراز اصالت در اسناد الکترونیکی

     در نظام ادله اثبات دعوا ،اصالت سند ،نقش مهمی در اعتبار دلیل دارد وسند اصل،معیار مطمئنی برای تشخیص صحت سند وتمامیت آن است.در ادله الکترونیکی ، اصل سند به معنای نسخه ای که مستقیما"توسط صادر کنندگان سند به وجود آمده باشد وجود ندارد. از طرفی،ادله الکترونیکی ،ماهیت مادی وملموس ندارند وبه همین دلیل ،تحقق مفهوم «اصل»به معنای سنتی آن در این ادله ،امکان پذیر نیست؛اما می توان با به کارگیری روش های فنی ،کارکردهای یک سند اصل را در ادله الکترونیکی تأمین کرد.همچنین مفهوم جعل وتغییر ونحوه ارزیابی صحت سند در این دلایل ،متناسب با هویت غیر مادی آن تحول یافته است .ماده 96قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی ،طرفین دعوا را ملزم به ارائه اصل اسناد در جلسه دادرسی می کند .اگر اصل سند عادی که مستند دعوا است در جلسه دادرسی ادائه نشود وطرف دعوا در نخستین جلسه دادرسی نسبت به آن اظهار انکار یا تردید کند،سنداز عداددلایل استناد کننده خارج می شود.اهمیت عنصر اصالت از آن رو است که اصل سند،وسیله مطمئنی برای تشخیص صحت سند است؛زیرا جعل وتغییر سند،مستلزم تغییر مادی نسخه اصل است،اما دلایل الکترونیکی ،غیر ماموس وغیر مادی هستندوبه همین علت ،مصادیق جعل ونیز مفهوم اصل سند در این دلایل ،متفاوت از مصادیق سنتی آن است.در این مقاله ،ضمن تعریف اصالت وکارکرد آن ،نحوه تأمین این عنصر را در دلایل الکترونیکی بیان کرده، شیوه های تکذیب صحت اسناد الکترونیکی بررسی  می کنیم[38].

4-8-1- مفهوم اصالت وکارکرد آن

     سند اصل، نسخه ای از سند است که امضا یا مهر واثر انگشت صادرکننده روی آن وجود دارد[39] . برخی سندی را اصل می دانند که اطلاعات برای اولین بار در آن ذخیره شده است و یا سندی که به صورت دستی تنظیم شده واسناد دیگر از روی آن نوشته  می شوند اگر هنگام تنظیم سند ،چند نسخه نوشته و همگی امضا شوند ،همگی اصل محسوب می شوند و اگر با ماشین تحریر یا رایانه چند نسخه از متن سند تهیه شود ،هر کدام که دارای امضا باشداصل سند محسوب می شود ودیگر نسخ ،اگر اختلافی با اصل سند نداشته باشند رونوشت محسوب می شوند[40].رونوشت ،اصطلاحی است که غالبا"در برابراصل به کار می رودوسندی است که از روی سند دیگر نوشته می شود[41].

             هدف از ارائه اصل سند ،اثبات تمامیت سند وعدم تغییر آن است .رونوشت سند به راحتی و بدون آن که جعلی بودن آن قابل تشخیص باشد می تواند جعل شود .رونوشت سند تا زمانی اعتبار دارد که طرف دعوا نسبت به آن ایراد نکند ،اما در صورت ایراد طرف مقابل ،باید اصل سند به دادگاه ارائه شود تا تمامیت آن مورد بررسی کارشناس قرار گیرد.کارشناس از طریق دقت در دستخط ،کاغذ، جوهر وامضای سند می تواند تمامیت سند یا جعلی بودن آن را احراز کند ودر صورتی که اختلافی بین اصل و رونوشت سندوجود داشته باشد،اصل سند معتبر خواهد بود.در صورتی که دعوا مستند به یک سند عادی باشد و در نخستین جلسه دادرسی ،نسبت به آن اظهار انکار یا تردید شود واصل سند به دادگاه ارائه نشود ،سند از عداد دلایل استناد کننده خارج می شود.با توجه به این کارکرد ،در صورتی که تمامیت سند از طریق دیگری ،غیر از ارائه اصل سند احراز شود آن سند در حکم اصل خواهد بود.ماده 74قانون ثبت مقرر می دارد:«مواردی که مطابق آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله اصل سند خواهد بود،مگر در صورتی اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر ».بنابر این ،ابراز کننده رونوشت سند رسمی که مطابق آن با اصل سند تأیید شده است ملزم به ارائه اصل سند نیست[42].در اسناد الکترونیکی،تحقق مفهوم رایج سنداصل،یعنی سندی که اطلاعات برای اولین بار در آن ذخیره شده اند ممکن نیست، زیرا هنگامی که اطلاعات برای نخستین بار وارد یک رایانه می شوند نخست در حافظه اصلی سامانه ذخیره وسپس به حافظه کوتاه مدت یا دیگر واسطه های مغناطیسی منتقل می شوند و آن گاه اطلاعات از حافظه رایانه به صفحه نمایش منتقل شده،قابل روئیت می شوند.به محض آن که سامانه کامپیوتری خاموش می شود «اصل»از بین می رود وآنچه در حافظه باقی می ماند در واقع ،تصویری است ازآنچه برای نخستین بار فقط در حافظه موقت وجود داشته است.نه این نسخه ونه نسخه های بعدی هیچ کدام اصیل نیستندواز نظر شکلی ،همگی تصویر محسوب می شوند.اما می توان کارکرد اصل سند ،یعنی تمامیت را به شیوه دیگری تأمین کرد؛زیرا در قلمرو حقوق ،شکل و قالب مد نظر نیست ،بلکه کارکرد مورد نظر است واگر در موردی بررعایت شکل وتشریفات خاص تأکید می شود به منظور حصول به اهدافی است که از این طریق تأمین می شود.به همین دلیل در مواردی که قانونگذار ،وجود عنصر خاصی را برای اعتبار دلیل لازم می داند،تأمین کارکرد آن ،کافی است. در مواردی که قانون گذار ،وجود امضا را لازم می داند،رویه قضایی در پذیرش اثر انگشت به جای امضا ،تردید نمی کند وگاه حتی نوشته بدون امضا،معتبر محسوب می شود. (در رأی تمیزی شماره 2752مورخ 12/11/1381دیوان عالی کشور آمده است:«در صورت تحقق صدور نامه ،مفاد آن نامه علیه نویسنده سندیت خواهد داشت ولو این که مهر یا امضایی از وی در آن نباشد ؛زیرا فرستادن نامه بدون امضاءقرینه ای عرفی است مبنی بر این که فرستنده ملتزم به مدلول آن است ولی باید محرز شود که خود او آن را فرستاده است»)

      پس در مواردی که ارائه اصل تردید نمی کند وگاه حتی نوشته بدون امضا ،معتبر محسوب می شود .پس در مواردی که ارائه اصل سند لازم است ،اثبات تمامیت اطلاعات ، شرط لزوم ارائه اصل سند را برآورده می کند.به این ترتیب ،«اصل سند»دراسناد الکترونیکی ،به معنای     نسخه ای که مستقیم وبدون واسطه به وجود آمده ،نیست ،بلکه در این اسناد «اصل سند»،به معنای نسخه تغییر نیافته داده پیام است.

4-8-2- شرایط احراز اصالت اسناد الکترونیکی

     همانگونه که بیان کردیم دراسناد الکترونیکی ،تحقق مفهوم اصالت ممکن نیست ،اما سند الکترونیکی می تواند با شرایطی ،کارکرد های اصل سند را تأمین کند .قانون تجارت الکترونیک این شرایط را تعیین وسندی را که دارای شرایط تعیین شده باشد«سنداصیل»میداند.ماده 8این قانون مقرر کرده است:«هر گاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود ،این امر یا نگهداری وارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز در صورت وجود شرایط زیرامکان پذیر می باشد:

الف )اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده وامکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.

ب)داده پیام به همان قالبی که تولید ،ارسال و یا دریافت شده ویا به قالبی که دقیقا"نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید ارسال ویا دریافت شده نگهداری شود.

ج)اطلاعاتی که مشخص کننده مبدأ،مقصد ،زمان ارسال ودریافت داده پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.

د)شرایط دیگری که هر نهاد ،سازمان،دستگاه دولتی ویا وزارتخانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط به حوزه مسؤلیت خود مقرر نموده فراهم شده باشد».

     این ماده برای نگهداری و ارائه اصل اطلاعات ،4شرط مقرر کرده است که به بررسی آن ها می پردازیم.

1- قابلیت دسترسی واستفاده در صورت رجوع

منظور از «قابلیت دسترسی»مندرج در بند«الف»آن است که اطلاعات مورد نظر بر انسان ها ونیز سامانه های رایانه ای قابل استفاده مجددباشند.بنابراین در صورتی که نرم افزار مورد نیاز برای باز خوانی سند موجود نباشد وکسانی که به سند نیاز دارند نتوانند آن را به دست آورند یا مطالعه کنند ،سند قابل دسترسی وقابل استفاده نیست.

     این شرط که داده پیام باید در مراجعات بعدی قابل استفاده باشد به معنای لزوم «دوام»یا«غیر قابل تغییر بودن سند»نیست ؛یعنی صرف این که سند توسط انسان یا سیستم رایانه ای قابل خواندن باشد دردسترس محسوب می شود ،حتی اگر مطالب مندرج در آن دچار تغییر شده باشد.

     2- حفظ تمامیت اطلاعاتی که تولید ،ارسال یا دریافت شده اند

     بند «ب»ماه مذکور مقرر می دارد :داده پیام باید در قالبی باشد که دقیقا"نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید ،ارسال یا در یافت شده اند،یعنی اطلاعات نبایددچار تغییر شوندوتمامیت اطلاعات باید حفظ شود.در صورتی که اطلاعات ارئه یا نگهداری شده به همان قالب اولیه باشند،یعنی از زمان تولید ،ارسال یا دریافت ،قالب آنها تغییری نکرده باشندتشخیص تمامیت اطلاعات،امر دشواری نیست ،زیرا اگر سند دارای یک امضای الکترونیکی مطمئن باشد ،تمامیت سند تضمین می شودوافزودن یا تغییر حتی یک حرف از سند قابل تشخیص است[43]. اما گاهی اطلاعات مذکور از قالب اصلی به قالب دیگری تبدیل می شود،یعنی قالب اطلاعاتی که تولید ارسال یا دریافت شده اند تغییر یافته ، اطلاعات ر قالب جدیدی نگهداری یا ارائه می شوند. اسناد الکترونیکی در هنگام نگهداری،گاه فشرده وگاه برای هماهنگی با تغییرات بازارهای نرم افزار به قالب های جدید تبدیل میشودند تا قابل خواندن باشند.همچنین گاهی یک سند الکترونیکی تبدیل می شود[44].

     در چنین حالتی ،تشخیص تمامیت سند ،امری دشوار است.هنگام تغییر قالب سند،شیوه های امنیتی ، همچون امضای دیجیتالی ،قابلیت خود را در حفظ تمامیت سند از دست می دهند ،زیرا امضای دیجیتالی فقط منضم به سند اولیه است وهمراه با سند به قالب جدید منتقل نمی شود[45].

     برای آنکه تغییر قالب سند به اطمینان آن لطمه وارد نکند ،فرایند نقل وانتقال باید به قدری ایمن باشد که تغییر یا از بین رفتن اطلاعات ممکن نباشد .به این منظور بهتر است فرایند تبدیل توسط سامانه های خودکار صورت گیرد ؛زیرا رایانه کمتر از انسان خطا می کند.همچنین ابزار هایی مثل تصویر گر، چاپگر، و تبدیل گر  که برای تغییر قلب سند به کار می روند باید قابل اطمینان بوده ،مطابقت اسناد مبدأ و مقصد را تضمین کنند .در این صورت ، فرایندکنترل وتطبیق اسناد به صورت خودکار انجام می شود ونیازی به بازبینی تمام اسناد نیست[46].همچنین برای اطمینان از عملیات تغییر قالب سند ،می توان این امر را به مرجع ثالثی واگذار کرد که با استفاده از یک شیوه مطمئن ،به تغییر قالب اسناد الکترونیکی وبایگانی آنها بپردازد .این مرجع می تواند یک شیوه مطمئن ،به تغییر قالب اسناد الکترونیکی وبایگانی آن بپردازد .این مرجع می تواند یک امضای الکترونیکی مطمئن را به شیوه ای غیر قابل تفکیک به سند ضمیمه کرده،ایمن بودن عملیات نقل وانتقال سند را تضمین کند.

     از طرفی ،غالب سامانه های الکترونیکی به صورت خودکار ،به هنگام انتقال داده پیام ، اطلاعاتی را به آغاز یا پایان داده پیام می افزایند،این امور ،اصالت سند را مخدوش نمیکند و قانونگذار در چنین مواردی در صورتی که قالب سند دقیقا"نشانگر اطلاعات تولید،ارسال،دریافت یا ذخیره شده باشد آن سند را اصیل می داند.همچنین در مورد اسنادی که از قالب کاغذی به قالب الکترونیکی تبدیل شده اند نیز همین قاعده حکم فرما است،یعنی در صورتی که مندرجات یک سند کاغذی به قالب الکترونیکی تبدیل شود ،در صورتی که احراز شود سندالکترونیکی حاوی همان مندرجات است ،چنین سندی ،اصل محسوب می شود.

     به هر ترتیب در صورت تغییر قالب سند،اثبات تمامیت اطلاعات موجود در سند واین که قالب جدید به صورت دقیق وبدون تغییر ،نمایشگر اطلاعات قالب سابق سند است با ارائه کننده اصل سند است که این امر بار اثبات زیادی را به عهده وی قرار می دهد .برای تشخیص این امر،دادرسی باید با ارجاع امر به کارشناس ، تمامیت اطلاعات را ارزیابی کند.

     لازم به ذکر است که غالب سامانه های الکترونیکی به صورت خودکار ،به هنگام انتقال داده پیام ،متنی را که توسط کاربر ارسال شده است به علاوه اطلاعاتی درباره انتقال ودریافت آن ،نام فرستنده ودریافت کننده ، تاریخ وساعت پیام های ارسال شده ودریافت شده وتأییدی مبنی بر این که نامه دریافت شده است به صورت خودکار ذخیره می کنند ،اما این امور اصالت سند را مخدوش نمی کند.

3- نگهداری اطلاعات شناسایی داده پیام

     بند «ج»این ماده ،نگهداری اطلاعاتی را که مشخص کننده مبدأ،مقصد،وزمان ارسال ودریافت داده پیام است وبرای شناسایی آن ضرورت دارد لازم میداند .این الزام ، استانداردی را ابجاد می کند که حتی بالاتر از اسناد کاغذی اصیل است.اطلاعات مذکور می تواند برای اثبات زمان ومکان انعقاد قرارداد یا ایقاعات مورد استفاده طرفین دعوا ودادگاه ها قرار گیرد[47].

     البته ارائه این اطلاعات زمانی ضروری است که موجود باشند ودر صورت فقدان چنین اطلاعاتی ،نیازی به ارائه آن ها نیست وسند ارائه شده ،باز هم اصل محسوب می شود.البته گاهی هنگام ارسال داده پیام ،برخی اطلاعات تکمیلی مثلا"پروتکل ارتباطات نیز ارسال می شودکه به وسیله مخاطب دریافت می شود .نگهداری این نوع اطلاعات که صرفا"به دلیل انجام عملیات ارسال توسط سامانه های رایانه ای به وجود آمده ضروری نیست؛چون این اطلاعات به منزله یک پاکت نامه برای اسناد کاغذی هستند که از طریق پست ارسال می شوند.

4- رعایت شرایط خاص دستگاه های اجرایی

     بند«د»این ماده مقرر می دارد:در مواردی که برخی وزلرتخانه ها و سازمان ها برای نگهداری نسخه اصل ، شرایط خاصی را مقرر کرده اند،رعایت این شرایط الزام است،زیرا اطلاعات بایگانی شده غالبا"در برخی امور اداری ،مانند امور مالیاتی یا کنترل های گمرکی مورد استفاده قرار می گیرندواز آن جا که این حوزه ها مرتبط با نظم عمومی هستند گاه لازم است شرایط خاصی برای بایگانی اسناد مورد نیاز این ادارات مقرر شود.

     البته رعایت شرایط خاص نگهداری اطلاعات به صورت داده پیام از وظایف دستگاه اجرایی وسازمان دولتی است که نگهداری داده پیام در حوزه مسؤلیتش قرار دارد وعدم رعایت شرایط در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست.بنابراین در چنین مواردی اگر اشخاص ثالث ،تمامیت اطلاعاتی را که نزد وزارتخانه وسازمان ونهادهای دولتی وجود دارد اثبات کنند،سند مذکور به عنوان اصل سند در دادگاه پذیرفته خواهد شد،حتی اگر شرایط خاص وزارت خانه مذکور رعایت نشده باشد[48].

     نمونه این مقررات ،شرایطی است که در ماده 113قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی برای نگهداری اسناد واوراق قضایی مقرر شده است .در این ماده آمده است:«به قوه قضاییه اجازه داده می شود:

     الف )براساس آیین نامه ای که توسط وزیردادگستری با همکاری دادستانی کل کشور وسازمان اسناد کتابخانه ملی جمهوری اسلامی ایران تهیه وبه تأیید رئیس قوه قضاییه          می رسد ،اسناد واوراق پرونده ها ی قضایی که نگهاری سوابق آنها ضروری می باشد را با استفاده از فناوری اطلاعاتی روز به استناد الکترونیکی تبدیل وسپس نسبت به امحای آنها اقدام نماید،مشروط برآنها که حداقل سی سال از مدت بایگانی قطعی آن ها گذشته باشد.اطلاعات واسناد تبدیلی در کلیه مراجع قضایی سندیت داشته وقابل استناد خواهد بود.اصل پرونده های مهم وملی که جنبه سندیت تاریخی دارد توسط سازمان اسناد وکتابخانه ملی جمهوری اسلامی ایران حفظ ونگهداری خواهد شد».

     بنابراین ،قوه قضاییه برای نگهداری  اسناد الکترونیکی ،علاوه بر رعایت شرایط ماده    8قانون تجارت الکترونیک ،باید شرایط خاص مقرر در این ماده ،از جمله گذشت مدت سی سال از بایگانی قطعی پرونده ونیز شرایط آیین نامه مذکور را رعایت کند.

     به موجب آیین نامه مذکور ،دادرگستری های سراسر کشور موظفند اوراق مهم  پرونده هایی را که به شرح مندرج درماده آیین نامه ،نگهداری سوابق آن ها ضروری است و30سال از زمان مختومه شن آن ها سپری شده است وبه صورت پرونده راکد در آمده اند به اسناد الکترونیکی تبدیل کنند.این اسناد به سازمان اسناد کتابخانه ملی در تهران یا شعب آن در شهرستان تسلیم شده ،اسناد کاغذی امحا می شوند[49].این ماده از ماده 10قانون نمونه آنسیترال اقتباس شده با این تفاوت که ماده 10قانون آنسیترال ر مورد «نگهداری داده پیام»است وشرایط نگهداری اصل سند در ماده8آن قانون ذکر شده است.

     بند 4و5ماده 9کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی که ایران در سال 2007به آن ملحق شده است نیز با عنوان «قواعد نگهداری به شکل اصل»،عباراتی مشابه با ماده مذکور را مقرر کرده است.

     ماده 8قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال ،نسخه اصل را چنین معرفی می کند:«1.در جایی که اطلاعات باید به صورت ارائه یا نگهداری شود شرایط زیر در مورد داده پیام باید رعایت شود:

الف)یک تضمین قابل اتکا نسبت به تمامیت اطلاعات از لحظهای که آن اطلاعات در شکل نهایی آن به عنوان داده پیام یا غیر آن،تولید شده اند وجود داشته باشد.

ب)در جای که ارائه اطلاعات لازم است ،آن اطلاعات قابلیت عرضه به شخصی را که اطلاعات باید به اوارائه شود دارا باشد.

2.بند 1در مواردی که این نیاز به صورت تعهد والزام است ویا قانون ،آثار عدم نگهداری یا ارائه اصل سند را مقرر کرده است نیز اعمال می شود.

3.برای تحقق اهداف قسمت «الف »بند1:

الف)ضابطه ارزیابی تمامیت ،آن است که اطلاعات کامل وبدون تغییر باقی بماند.بنابراین،اعمالی که برای تصدی سیستم مثلا"ارسال ،ذخیره یا نمایش اطلاعات به طور معمول انجام می شودوتغییری که در جریان عادی انتقال وذخیره ونمایش اطلاعات رخ می دهد خدشه ای برتمامیت داده پیام وارد نمی کند.

ب)استاندارد ایمنی با توجه به اهدافی که اطلاعات برای آن تولید می شود وسایر اوضاع واحوال تعیین می شود ».

     با توجه به ماده فوق معیار تمامیت سند،آن است که «شکل نهایی»سند به صورت کامل و بدون تغییر باقی بماند.منظور از «شکل نهایی »سند ،هم آن شکل از سند است که از ابتدا به صورت الکترونیکی به وجود می آید وهم سندی است که از شکل کاغذی به شکل الکترونیکی تبدیل یافته است؛اما نسخ پیش نویس سند،یعنی استانداردی که مفاد آنها هنوز مورد اراده نهایی طرفین قرارنگرفته اند ، شکل نهایی سند محسو نمی شوند.معیار ارزیابی اصالت ،تمامیت سند است.ارزیابی تمامیت سند با توجه به اهدافی که سند برای آن به وجود آمده وسایر اوضاع واحوال ،مثل تجهیزات مورد استفاده طرفین ،نوع فعالیت تجاری آن ها ،ارزش موضوع داده پیام،هزینه اتخاذ روش های ایمنی،انطباق با عرف ورویه تجاری ونیز قراردادهای خصوصی احتمالی لحاظ می شود.بنابراین ارزش روش های ایمنی مذکور در اثبات اصالت سند با توجه به اوضاع واحوال، متفاوت است.مثلا"در صورتی که ارزش معامله موضوع سند به میزانی است که استفاده از یک روش ایمنی مطمئن برای حفظ تمامیت آن معقول نیست ،استفاده از یک روش ایمنی ساده تر ،تمامیت آن سند را تأمین می کند.همچنین در صورتی که صادر کنندگان سند به روش های ایمنی ،همچون امضای دیجیتال دسترسی داشته باشدند و بتوانند به سهولت از آن استفاده کنند استفاده از روش هایی که ایمنی کمتری دارند، نمی تواند تمامیت این اسناد را تأمین کند.همچنین این که عرف تجاری برای اسنادی مشابه با سند مورد اختلاف ،کدام    معیار های ایمنی را در نظر می گیرد نیز بایدلحاظ شود.بنا براین معیار تمامیت در قانون انسیترال ، معیاری بسیار انعطاف پذیر است.

     از مقایسه قانون تجارت الکترونیک ایران وقانون نمونه آنسیترال در میابیم که با وجود اختلاف عبارات،حکم هر دو قانون مشابه است وهردو ،شرط اصالت سند را تمامیت آن وقابلیت ارائه آن می دانند ،اما تفاوت آن دو در این است که قانون آنسیترال برای ارزیابی تمامیت سند معیار انعطاف پذیری مقرر کرده وآن را با توجه به اوضاع واحوال وهدفی که داده پیام برایش به وجود آمده است قابل ارزیابی می داند،اما قانون تجارت الکترونیک ایران ،معیار تمامیت را مشخص نکرده است.

     با ید توجه داشت با وجود سکوت این قانون ،در حقوق ایران نیز تمامیت سند با توجه به همین معیار ارزیابی می شود ،زیرا بند «ب»ماده 5کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی که دولت ایران نیز به آن ملحق شده ،با عباراتی مشابه قانون آنسیترال ،همین معیار را برای ارزیابی تمامیت سند،مقرر کرده است.بنابراین،کنوانسیون مورد اشاره ،ایران مذکور را برطرف می سازد .به همین علت در معاملات کم بها استفاده از یک فناوری با سطح ایمنی پایین تر برای اثبات تمامیت سند کافی است ،اما در معاملات پربها باید از فناوری ایمن تری برای حفظ تمامیت سند استفاده کرد. نکته دیگر آن که همان گونه که بیان کردیم اسنادی که توسط رایانه ایجاد می شوند هیچ کدام اصل به مفهوم سنتی آن ،یعنی سندی که اسناد دیگر از روی آن نوشته می شود ،نیستند،بلکه همگی رونوشت هایی هستند که هیچ تفاوتی با یکدیگرندارند .این امر موجب بروز مشکلات دیگری در مورد اسناد تجاری می شود .در اسناد تجاری ،علاوه بر عنصر اصلت ،«تک بودن»1سندنیز اهمیت دارد.برخی از اسناد تجاری در وجه حامل صادر می شوند ودارنده هر سند در وجه حامل ،مالک آن محسوب می شود و وجود سند در دست شخص ،دلالت بر مدیون بودن صادر کننده دارد به علت المثنی یا تصویر سند نباید وجود داشته باشد وصرفا"در مواردی که سند مفقود می شود قانون گذار با شرایطی دشوار ،صدورنسخه دیگری از سند را ممکن میداند(مواد 320تا 334قانون تجارت مصوب1311)وبا توجه به این که در اسناد الکترونیکی ،نسخه تولید شده هیچ گاه منحصر به فرد نیست قانونگذار باید برای تأمین این هدف تمهیداتی بیندیشد.

4-8-3- شیوه های تعرض به اصالت اسناد الکترونیکی

     قانون گذار ،ارائه اصل سند را در صورتی لازم میداند که صحت آن مورد تکذیب قرار بگیرد؛یعنی سند مورد انکار وتردید قرار گرفته ،یا نسبت به آن ادعای جعل شود.در این مبحث به بررسی شیوه های تکذیب صحت اسناد می پردازیم.

4-8-3-1- اظهار انکار و تردید

     منظور از انکار ، اعلام رد تعلق خط ، امضائ ، مهر ویا اثر انگشت غیر رسمی به منتسب الیه توسط خود او است[50].منظور از تردید ،عدم پذیرش انتساب خط ، مهر ،امضاء و یا اثر انگشت غیر رسمی به منتسب الیه توسط شخص دیگر است[51] که در دلایل الکترونیکی به صورت رد انتساب امضای الکترونیکی ذیل سند تحقق می یابد.

     اظهار انکار و تردید فقط نسبت به اسناد عادی الکترونیکی ممکن است و اسناد مطمئن به موجب ماده 15 قانون تجارت الکترونیک ، قابل انکار و تردید نیستند . اسناد عادی الکترونیکی نیز در صورتی که از اماره انتساب سند به صادرکننده برخوردار باشند ، غیرقابل انکار و تردید هستند . این اماره در مواد 18 و19 قانون تجارت الکترونیک پیش بینی شده است . در این مواد شرایطی مقرر شده است که در صورت تحقق انها ، داده پیام به اصل ساز منسوب می شود.

      ماده 18قانون تجارت الکترونیکی در بیان شرایط انتساب سند به صادر کننده مقرر می دارد:  «در موارد زیر داده پیام منسوب به اصل ساز است:

 الف)اگر توسط اصل ساز ویا وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است.

ب)اگر به وسیله سیستم اطلاعاتی برنامه ریزی شده یاتصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال شود».

      همچنین ماده19شرایطی راپیش بینی کرده که در صورت تحقق آن ها مخاطب حق دارد فرض کند که سند از جانب اصل ساز صادر شده است.به موجب ماده مذکور :«داده پیامی که بر اساس یکی از شروط زیر ارسال می شود مخاطب حق دارد آن را ارسال شده محسوب کرده ومطابق چنین فرضی (ارسال شده)عمل نماید :

الف)قبلا به وسیله اصل ساز،روشی معرفی ویا توافق شده باشد که معلوم کند آیا داده-پیام همان است که اصل ساز ارسال کرده است.

ب)داده پیام دریافت شده توسط مخاطب از اقدامات شخصی ناشی شده که رابطه اش با اصل ساز یا نمایندگان وی باعث شده تا شخص مذکور به روش مورد استفاده اصل ساز دسترسی یافته و داده پیام را به مثابه داده پیام خود بشناسد».

     بند«ب»ماده19به اشخاص ثالثی،مثل ارائه دهندگان خدمات الکترونیکی اشاره می کند که  ممکن است به موجب توافق قبلی با اصل ساز،پیامی را از جانب وی ارسال دارند. .بنابراین ،در صورتی که سند توسط سیستم اطلاعاتی خودکار تحت کنترل شخص  یا توسط نمایندگان او صادر شود  یا با روش مورد توافق طرفین یا اعلام شده  از جانب اصل ساز ارسال شود منسوب به اوست واصل ساز  نمی تواند آن رامنتسب به خود نداند .در صورتی که سند مورد انکار و تردید قرار گیرد ، اثبات صحت انتساب سند با استناد کننده است . در اسناد کاغذی ، اثبات این امر از طریق  تطبیق خط ، امضا ، مهر یا اثر انگشت سند با خط ، مهر ، امضا یا اثر انگشت اسناد مسلم الصدور صورت میگیرد[52].

     در مورد اسناد الکترونیکی از آن جا که امضا و سند به جز در مورد امضای زیست سنجی با ویژگی های زیستس و روانی شخص در ارتباط نیست نمی توان از ایت راهکار بهره برد ، اما در سایر موارد باید از روش های دیگری برای اثبات انتساب سند به صادر کننده استفاده کرد ، مثلا اثبات این که سند از نشانی پست الکترونیکی صادر کننده ، ارسال شده است یا اینکه سند دارای امضای دیجیتالی ای است که لر اساس فهرست عمومی گواهی ها ، آن امضا ، متعلق به شخص مورد ادعاست ، می تواند انتساب سند به صادرکننده را ثابت کند ، زیرا دارنده امضا ، ملزم به جلوگیری از افشای کلید خصوصی است .

4-8-3-2- ادعای جعل

    اصطلاح «جعل» در ق . م  و  آ . د . م ایران تعریف نشده است ، اما ماده 523 ق . م .ا این اصطلاح را چنین تعریف کرده است : « جعل ، عبارت است از ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی ، خراشین یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم  یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر این ها به قصد تقلب ».

     در محیط الکترونیکی ، واژه هایی هم چون خدشه ، تراشیدگی و قلم خوردگی بی معنا است و مدعی جعل باید جعل را متناسب با فضای الکترونیک ثابت کند .مثلا اثبات کند که کلید خصوصی یا گذر واژه او افشا شده یا کارت هوشمندش که آن را برای امور بانکی مورد استفاده قرار می دهد به سرقت رفته است . مصادیق جعل در فضای الکترونیک را می توان از ماد 68 قانون تجارت الکترونیک اسنباط کرد . ماده ، مذکور تغییر، محو و متوقف کردن داده پیام در بستر مبادلات الکترونیکی ، مداخله در پردازش داده پیام وسیتم های رایانه ای ، استفاده بدون مجوز از وسایل کاربردی سامانه های رمزنگاری، مانند کلید اختصاصی در تولید امضاء و نیز تولید امضای فاقد سابقه در فهرست دفاتر الکترونیکی را از مصادیق جعل می داند .

     ادعای جعل ، هم در مورد دلایل الکترونیکی عادی و هم در مورد دلایل الکترونیکی مطمئن می تواند مطرح شود . تفاوت ادعای جعل با اظهار انکار و تردید ، آن است که در ادعای جعل ، خوانده می پذیرد که امضا و خط سند شبیه و حتی منطبق با خط و امضای اوست ، اما ادعا می کند که شبیه خط و امضای او را ساخته اند یا عبارتی از متن را افزوده یا کاسته و یا تغییر   داده اند[53] .

     از آ ن جا که جعل ،نوعی ادعا است  باید توسط ادعا کننده اثبات شود[54] . اگرچه تغییر سند الکترونیکی ، اثر فیزیکی باقی نمی گذارد ، اما می توان آن را با استفاده از برخی روش های فنی ثابت کرد .به عنوان مثال ، اگر سندی که دارای امضای دیجیتال است ، بعد از امضاء مورد جعل و تغییر قرارگیرد این تغییر به راحتی قابل تشخیص است ، زیرا امضای دیجیتال از فناوری «خرد کردن» استفاده می کند[55] . در این ، فرایند پیام قبل از ارسال با استفاده از یک الگوریتم ریاضی خرد شده ، به یک «خلاصه پیام» تبدیل می شود . این خلاصه نسبت به متن پیام کاملا منحصر به فرد است و حکم یک اثر انگشت منحصر به فرد را دارد ، به طوری که هیچ گاه دو متن نمی توانند یک اثر انگشت داشته باشند ودر صورتی که حتی یک حرف از پیام تغییر یابد، آن اثر انگشت تغییر می کند که از این امر می توان برای اثبات جعلی بودن پیام استفاده کرد .

     هم چنین در صورتی که از منوی file  گزینه properties  و سپس گزینه statistic را انتخاب کنیم رایانه تاریخ ایجاد فایل و نیز تاریخ آخرین تغییر سند و آخرین تارخ دسترسی به آن را نشان می دهد که اگر تاریخ تغییر، بعد از تاریخ تنظیم سند باشد این امر ، مثبت جعلی بودن سند است .

     به علاوه با توجه به آن که ابزار های الکترونیکی بسیار پویا و دائم در حال تغییرند  می توان از تاریخ ابداع ابزار ، به عنوان نشانه ای برای اثبات جعلیت استفاده کرد . مثلا اگر نوع خط و قالب سندی که به دادگاه ارائه شده ، بعد از تاریخ تنظیم سند به بازار آمده است این امر می تواند دلیلی بر جعلی بودن سند باشد.

4-9- امضای الکترونیک

     یکی از ره آورد های مهم فناوری اطلاعات ، تحول در رژیم ادله اثبات دعوا است .در نظام ادله اثبات دعوا اکثریت مطلق کشور های جهان ،پس از اقرار ،دلایل کتبی یا نوشته از اهمیت غیر قابل انکار برخوردار هستند ،به نحوی که بیشترین استفاده را در مقام استناد یا دفاع از دعوا دارند.در واقع ،طرح دعوا واقامه دلایل در زندگی حقوقی ما تا حدود زیادی منوط به ارائه یا صدور یک نوشته کاغذی نظیر کارت شناسایی ،فیش حقوق،رسیدهای پرداخت وجه ،قراردادها ، اعلامیه ها واخطار ها واظهار نامه ها واسناد تجارتی است.

     فناوری اطلاعات به دلیل ویژگی های فنی خود به طور محسوس ار گردش کاغذ ودلایل کاغذی می کاهد.بدیهی است این فناوری قادر به حذف گردش کاغذ نیست ،ولی دامنه آن را روز به روز کاهش خواهد داد.در کشورهای پیشرفته این فر آیند مدتها است که آغاز شده و بانکها و مؤسسات بیمه ،بنگاه های اداری وتجاری خصوصی یا دولتی بابهره گیری از فناوری جدید ،سعی در کاستن از حجم گردش کاغذ وتبادل اطلاعات به طریق الکترونیک دارند. تا آنجا که برخی تحقق دولت الکترونیک»را دور از انتظار نمی دانند .با ظهور اینتر نت ،این پدیده ابعاد بین المللی وفرامرزی به خود گرفته است،به نحوی که تجارت الکترونیک اساسا"بدون استفاده از دلایل کاغذی انجام می شود.در کشور ما نیز استفاده از روش های الکترونیک به جای      نوشته های کاغذی یا اسناد کتبی مدتهااست آغاز شده که از آن جمله می توان به مکانیزه کردن سیستم اداری مالیاتی،حسابرسی در بخش دولتی وخصوصی ،مبادلات الکترونیکی بین بانکی واستفاده از کارتهای بانکی الکترونیک اشاره کرد .توسعه مبادلات الکترونیک وجایگزینی     نوشته های کاغذی با الکترونیکی بدون شک مسائل حقوقی جدیدی رامطرح می کند که مهمترین آنها،اثبات این گونه مبادلات ،صحت محتوای ذخیره شده وتعیین هویت طرفین مبادله است .در واقع ،زمانی که اشخاص از طریق فناوری اطلاعات مبادرت به اعمال حقوقی می کنند ، مشکل اساسی در احراز رابطه حقوقی و هویت طرفین از آنجا آغاز می شود که:اولا"توافق یا تشکیل قراردادوتبادل ایجاد وقبول از راه دور و بدون حضور فیزیکی و رودرروی طرفین رابطه حقوقی انجام می گیرد.

     ثانیا"آنچه رد وبدل می شود داده هایی است که کامپیوتر آنها را به زبان قابل فهم تبدیل و به مخاطب مجازی وغیر مادی صورت میگیرد .کشور های پیشرفته وحتی اکثر کشورها در حال توسعه جهان با سرعت وجدیت تمام در جستجوی راه حل های حقوقی برای انطباق با مسائل ناشی از فناوری اطلاعات هستندتا خلاءهای قانونی ،مانع از تحولی که این فناور در پی آن است نگردد.بسیاری از این کشورها باتصویب قانون تجارت الکترونیکی ویا قانون امضای دیجیتال ومبادلات الکترونیک[56] یا با اصلاح قوانین مدنی خود،قدمهای اساسی در این راه برداشته اند که از جمله می توان به اصلاح ماده 1316قانون مدنی فرانسه ومواد 2837و2838قانون مدنی کبک (کانادا)اشاره کرد.

     درایران نیز فراهم ساختن زیر ساخت های حقوقی امضای الکترونیکی با تصویب قانون تجارت الکترونیک در تاریخ 29/10/82آغاز شده است. این مقاله درصدد است با بررسی قوانین ومقررات کشور های مختلف ، سازمان های تجاری بینالمللی وشورای اروپا نقاط قوت وضعف مقررات راجع به امضای الکترونیکی را مورد بحث قرار دهد.

4-9-1- مفهوم امضای الکترونیکی

     در آنچه به امضای کاغذ مربوط ی شود هر چند سیسنم های حقوقی که اساساهیچ گونه توصیف قانونی از امضاءارائه نمی دهند فراوان هستند. ولی تعریف سنتی ارائه شده از امضاءدر این سیستم های حقوقی وجود یک نوشته را ضروری می داند.قانون مدنی ایران در ماده 1301بدون تعریف امضاءمقرر می دارد:«امضایی که روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است».از سوی دیگر برخی از حقوقدانان امضاءرا چنین تعریف کرده اند:«نوشتن اسم یا اسم خانوادگی (یا هردو)یارسم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است .در ذیل اوراق واسنادعادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا قراریا شهادت ومانند آنها است یا بعدا"باید روی آن اوراق تعهدیا معامله ای ثبت شود(سفید مهر)».[57]

     در حقوق فرانسه آمریکا وانگلیس نیز تعریف مشابهی از امضاءارائه شده است .اما در فضای الکترونیکی که نوشته هاتجسم بیرونی ومادی ندارند وتبادل اطلاعات در یک محیط مجازی صورت می گیرد ،تجدید نظر در مفهوم امضاءنیز ضروری خواهد داشت. در این مفهوم یک رمز یک پیام یا هر روش غیر مادی می تواندتحت شرایطی از ارزش اثباتی امضا به مفهوم سنتی آن برخوردارشود.

     امضای الکترونیکی به مفهوم عام کلمه عبارت است از یک رمز مستقل ومحرمانه که تعیین هویت ارسال کننده والحاق او به سندی که محتوای داده را تشکیل می دهد ممکن است .از امضای الکترونیکی تعاریف مختلف  ومتفاوتی ارائه شده است .به عنوان مثال قانون نمونه کمیسیون سازمان ملل برای حقوق تجارت بین المللی (آنسیترال ) مقررمیدارد:«هرگاه قانون وجود امضاءرا ضروری بداند داده پیام امضاءشده محسوب می شود اگر :الف)از روشی برای تعیین هویت شخص وتأیید اطلاعات موجود در داده پیام استفاده شودوب) از روش به کار گرفته شده متناسب با موضوعی که داده پیام برای آن ایجاد یا ارسال شده ،با توجه به اوضاع واحوال از جمله هرگونه توافق خصوصی اطمینان حاصل شود[58]. در مقابل براساس دستور العمل شماره 1999/93/CEپارلمان وشورای اروپا مورخ 13دسامبر 1999،منظور از امضای الکترونیکی،     داده ای الکترونیکی است که به سایر داده های الکترونیکی متصل یا منطقا"مرتبط بوده ،روشی برای احراز اصالت به شمار می رود.

     قانون مدنی فرانسه در قسمت دوم ماده4-1316پس از تعریف امضا در انطباق با دستور العمل اروپایی مصوب 13دسامبر 1999،امضای الکترونیکی را چنین تعریف می کند:«در صورتی که امضاءالکترونیکی باشد این امضا در عمل عبارت از رویه مطمئنی است که شناسایی رابطه امضاءرا با سندی که منضم به آن است تضمین می کند .اصل بر مطمئن بودن این رویه است ، مگر آنکه دلیل مخالفی در بین باشد.هنگامی که امضای الکترونیکی انجام می شود هویت امضاءکننده وتمامیت سند را با توجه به شرایط مقرردر مصوبه شورای دولتی تضمین می کند»برابر بند «ی»از ماده 2قانون تجارت الکترونیکی ایران «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منظم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار  می گیرد»دقت در این تعاریف نشان می دهد برخی از آنها نظیر مقررات آنسیترال وحقوق فرانسه بیشتر بر جنبه های حقوقی امضاءتأکید دارند،در حالی که برخی دیگر نظیر تعریف پارلمان وشورای اروپا ناظر بر جنبه های مادیامضاءهستند .تعریف قانون تجارت الکترونیکی ایران از امضای الکترونیکی با قانون نمونه آنسیترال نزدیکی بیشتری دارد.با این حال همه این تعاریف در وجوه زیر مشترک هستند: اول امضای الکترونیک ، یک داده الکترونیکی است؛دوم این داده به دادههای الکترونیکی نیز منضم می شود یا منطقا"با آن مرتبط است؛سوم این امضا رابطه امضا کننده را با داده هایی که با آن مرتبط است مشخص می کند.

4-9-2-  انواع امضای الکترونیکی

     قانون تجارت الکترونیکی دو سطح مختلف از امضای الکترونیکی را پذیرفته است.اول امضای الکترونیکی که می توان آن را «ساده»یا «عادی»نامید وتعریف آن فوقا"ارائه شد ودوم «امضای الکترونیکی مطمئن »که مطابق ماده 10قانون باید دارای چهار شرط باشد:1- نسبت به امضاءکننده منحصر به فرد باشد2- هویت امضاء کننده داده پیام را معلوم کند3- به وسیله امضا کننده ویا تحت اراده انحصاری او صادر شده باشد4- به نحوی تولید ومتصل به داده شود که هر تغییری در داده پیام قابل تشخیص وکشف باشد امضای الکترونیکی مطمئن به لحاظ فنی یا یک امضای دیجیتال است ویا یک فرآیند تجاری معقول که طرفین آن را به رسمیت شناخته اند[59]. امضای دیجیتالیک فرآیند رمز نگاری است که از یک جفت کلید موسوم به کلید اختصاصی وکلید عمومی  تشکیل می شود .کلید اختصاصی به دارنده آن اختصاص دارد وکلید عمومی در اختیار دریافت  کننده (مخاطب)فرضی قرار می گیرد.این دو کلید از نظر ریاضی کاملا"با هم مرتبط وبه هم پیوسته هستند ودر جهان خارج کاملا"تک.یکی از آن دو (کلید اختصاصی)برای امضای دیجیتال ودیگری (کلید عمومی )برای تطبیق وسنجش کلید اختصاصی به کار می رود . امضای دیجیتالی یک فناوری رمز نگاری نا متقارن است؛یعنی در آن از دو کلید متفاوت برای رمز وکشف رمز پیام استفاده می شود. قانون مدنی فرانسه تفاوتی بین امضای الکترونیکی ساده ومطمئن قائل نشده است،ولی شورای دولتی فرانسه که نحوه تعیین هویت امضاء کننده ونیز تضمین تمامیت سند به آن واگذار شده (ماده4-1316)در مصوبه خود بین امضای الکترونیکی وامضای الکترونیکی مطمئن قائل به تفکیک شده است .

     برابر ماده 1این مصوبه ،امضای الکترونیکی (ساده) عبارت از به کارگیری رویه قابل اعتماد در تعیین هویت است که رابطه اش را با سندی که به آن منضم است تضمین   می کند .در مقابل امضای الکترونیکی مطمئن امضایی است که علاوه بر دارا بودن شرایط امضای الکترونیکی ممطمئن،امضایی است که علاوه بر دارا بودن شرایط الکترونیکی (ساده) اولا توسط روش هایی ایجاد شود که در کنترل انحصاری امضا کننده باشدوثانیا"رابطه امضاءرابا سندی که منضم به آن است تضمین کند،به نحوی که هرگونه تغییر بعدی در سند قابل کشف باشد .براساس ماده2همین مصوبه ،روش های فنی تولید امضای الکترونیکی مطمئن باید تک بودن را تضمین کند.

     به موجب ماده 2837قانون مدنی کبک:«زمانی که داده های یک سند حقوقی برروی قالب انفورماتیکی ثبت شده اند مدرک حاکی از این داده ها دلییل محتوای سند است؛مشروط براینکه این مدرک هوشمند باشد وتضمین های جدی برای این که بتوان به آن اعتماد کرد موجود باشند».

    ماده 2838همین قانون مقرر می دارد «با ثبت داده ها بر روی قالب انفور ماتیکی ، وجود تضمین ها جدی برای اعتماد به آن ها مفروض است به شرط اینکه به طور سیستماتیک وبدون خلاءباشدوداده های ثبت شده در مقابل هر گونه خدشه ای حمایت شده باشند».در واقع قانون مدنی کبک به نحو دیگری صحبت از امضای الکترونیکی مطمئن می کند.

     نگاهی به قوانین ومقررات فوق نشان می دهد که قانون گذاران کشور های مختلف از طریق امضای الکترونیکی بخصوص با وصف «مطمئن »در صدد هستند که ویژگی های یک  سند کاغذی ،یعنی تمامیت دوام وامکانانجام امضاءبرروی قالب را تظمین کنند .در محیط الکترونیک یا دیجیتال تمامیت یک سند دوام ورابطه اش با فایل های حاوی امضاءتماما"بستگی به کارایی سیستم مورد استفاده دارد.

4-9-3- نقش امضاءالکترونیک در ادله اثبات دعوی

     یکی از شرایط اصلی واساسی هر سندی وجود امضاءدر آن است در واقع نوشته بدون امضاء فاقد ارزش واعتبار می باشد زیرا قابلیت انتساب ندارد نوشته منتسب به اشخاص هنگامی قابل استناد است که امضاءشده باشد سند امضاءنشده ناقص است ومهم ترین رکن اعتبار را ندارند هرچند  که ممکن است به عنوان قرینه تایید کننده سایر ادله مستند قرار گیرد[60].بنابراین اسناد الکترونیک برای اینکه دارای اعتبار باشندباید دارای امضاء باشند.

4-9-4- علل استفاده از امضای الکترونیک

     در دنیای تجاری حقیقی اعتبار اسناد به طریق خاصی اثبات می شود وشرایطی برای استناد به آنها وجود دارد که با عدم آن شرایط آن اسناد سندیت خود را از حیث دلالت از دست می دهند.در فضای سایبر به دلیل موجودیت خاص شرایط خاص نیز وجود دارد وبالتبع باید قوانین خاصی نیز برآن حاکم باشد.

     در یک کلام می توان گفت علل استفاده از امضای الکترونیک در فضای سایبر همان عللی است که در امضاهای سنتی در جهان مادی رایج است با این تفاوت که شرایط اعمال واثبات آنها متفاوت است .با این حال برای درک بهتر موضوع به این علل می پردازیم .از بین علل مختلفی که موجود است شاید چهار عامل برجسته باشند که آنها را مدنظر قرار می دهیم:

4-9-4-1-  قصد انشا

     در حقیقت امضا،انشای آخرین اراده شخص به طور مکتوب است.اولین ومهمترین علت امضا ابراز این قصد می باشد.ابراز این قصد می تواند یک معامله را کاملا تغییر دهد . در فضای الکترونیکی به طور داءمی اسناد زیادی ردوبدل می شودوبه دلیل حضور عمومی ودخالت همگانی در این فضا شناخت اسناد واقعی از هرز نامه گاهی مشکل وغیر قابل تشخیص است.لازم است که در یک معامله تجاری طرفین دلایلی بر ابراز این قصد از سوی طرف مقابل داشته باشندامضای الکترونیکی در درجه اول به عنوان یک نشانه خاص که در انحصار طرف مقابل است این نیاز را رفع می کند.

4-9-4-2- آثار حقوقی

     برای این که یک سند دارای آثار حقوقی باشد وبتوان آنرا به عنوان یک دلیل در دعاوی ارائه داد باید طبق شرایط خاصی تهیه شده باشد .در فضای سایبر ،امضاهای الکترونیک به دلیل شرایط خاص وجودیشان قادر به این امر می باشند .امضاهای الکترونیک شرایط زمانی ومکانی وهویت اشخاص را کنترل کرده وفاش می سازند.

4-9-4-­­3- تشخیص هویت

     در دنیای حقیقی امضا ها کاشف از هویت اشخاص می باشند ودر فضای مجازی این امر ملموستر است.زیرا اشخاصی که از فواصل دور درک فیزیکی از یکدیگر با هم مبادله ومعامله می کنند نیاز بیشتری به این شناخت دارند.امضای الکترونیک در این زمینه نیز نوعی دستاورد     بی بدیل است.

4-9-4-4-  صحت وبی نقصی سند

     در محیط الکترونیکی انواعی از امضاهای الکترونیکی می توانند ضامن کمال وعدم تغییر سند باشندواین امری است که در اسناد ممضی به امضاهای سنتی که با دست امضا شده اند ، وجود ندارد.هیچ چیز نمی تواند اثبات کند که یک سند کاغذی به دلیل وجود امضادر پای آن تغییر نکرده است واین امری است که در اسناد ممضی به امضای دیجیتال قابل اثبات است.البته در فضای الکترونیکی خطر تغییرات اسناد چند برابر است.زیرا روش های اندکی برای ایجاد سورس یک پیام الکترونیکی وجود دارد ودرثانی اشخاص بدون برجای گذاردن رد پایی قادر خواهند بود یک پیام را که کنترل ایمنی ضعیفی برآن اعمال می شود،دستکاری کنند[61].

4-9-5- ماهیت امضای الکترونیکی

     اگر چه نام «امضا ء» برای هر دونوع امضای دستی ودیجیتالی به کار می رود ، اما در تفاوت ماهوی این دو  نباید تردید کرد.امضای دستی نشان می دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده،حال آنکه امضای دیجیتالی مدرک معین ،دلالت بر به کارگیری کلید خوصوصی متعلق به فرد معین برای رمز گذاری آن دارد که در صورت فقدان تصریح محضری نشانگر چیزی جز عدم تغییر داده پیام بعد از ایجاد آن نیست .به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتی ومدارک دقیق علمی ،امضای دیجیتالی هیچ دلالتی بردخالت یک فرد در محتوای سندی که امضای وی در آن به کار گرفته شده ندارد.

4-9-6- مستند سازی امضای الکترونیکی

     با استفاده از روش امضای دیجیتال یا امضای مبتنی بررمز نگاری نامتقارن تمامیت سند،محرمانه بودن اطلاعات (در صورت لزوم) وامنیت داده ها تضمین می شود؛اما یک مسأله مهم حل نشده باقی می ماندوآن تضمین هویت امضاءکننده است.در واقع به لحاظ حقوقی ، مهمترین اثر امضاءاثبات رابطه سند با کسی است که امضاءبه او نسبت داده شده است. امضای الکترونیکی مطمئن یا دیجیتال به تنهایی قادر به تضمین هویت امضاءکننده نیست.آنجا که طرفین رابطه حقوقی تجار بزرگ بین المللی یا شرکت های چند ملیتی هستند،این مشکل کمتر بروز می کند ؛زیرا طرفین یکدیگر را به خوبی می شناسد واز توانایی های مالی وفنی وانسانی یکدیگر به خوبی آگاه هستند.در این گونه موارد صرف مبادله داده های رمز نگاری شده برای اثبات وجود رابطه حقوقی ومحتوای آن کفایت میکند.همچنین در مواردی که طرفین مبادله الکترونیکی قبل از ورود به محیط الکترونیکی در خصوص نحوه انجام این مبادلات وحقوق وتکالیف خود توافق می کنند وهویت هر یک از طرفین برای طرف دیگر آشکار است،مشکل تعیین هویت اساسا"فرصت بروز نمی یابد.به عنوان مثال در عملیات بانکی از طریق کارتهای بانکی الکترونیکی معمولا"مشتری با حضور در بانک ضمن ارائه مدرک لازم برای تعیین هویت،قراردادی را که بانک در خصوص نحوه استفاده از کارت بانکی ومسائل حقوقی مرتبط با آن از جمله دلیل انجام عملیات بانکی تهیه کرده امضاءمی کند.در این گونه موارد امضای الکترونیکی می تواند مبنایی برای سیستم پرداخت الکترونیکی باشد.در این سیستم دارنده کارت فروشنده وبانک های عضو که مبادله را پردازش می کنند یک امضای دیجیتال در دست دارند که هویت وصلاحیت وی را درون سیستم تضمین می کند.

     اما مشکل تعیین هویت در سیستم های باز که طرفین از پیش در خصوص حقوقی وتکالیف خود توافق نکرده اند وهمدیگر را نمی شناسند همچنان باقی است .به عنوان مثال در معاملات از طریق شاهراه های اطلاعاتی (اینترنت)که در یک طرف آن تجار شرکت ها ومؤسسات تجاری وخدماتی ودر طرف دیگر عمدتا"مصرف کنندگان قرار دارند،تضمین هویت امضاءکنندگان ضرورت دارد .از این رو از زمانی که فناوری امضای الکترونیکی مطرح شده یکی از دغدغه های اصلی قانون گذاران ملی وسازمان های تجاری بین المللی واتاق های بازرگانی این است که مرجع ثالثی ،اعتبار پیام را از طریق تعیین هویت امضاءکننده دیجیتال تضمین کند.این مرجع ثالث اصطلاحا"«دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»یا «دفاتر خدمات الکترونیکی» یا «مراجع گواهی »نامیده می شود.عملکرد این دفاتر با عملکرد دفاتر اسناد رسمی در محیط نوشته ها واسنادکاغذی قابل مقایسه است .

     به عبارت دیگر ،همان طور که دفاتر اسناد رسمی با احراز هویت امضا کنندگان سند وطی تشریفات قانونی به نوشته سندیت ورسمیت می بخشند،«دفاتر گواهی الکترونیکی» نیز هویت امضاءکننده را تضمین می کنند ونتیجتا"به اطلاعات الکترونیکی سندیت می دهند.در واقع،گواهی دیجیتال که توسط دفاتر خدمات الکترونیکی صادر می شود،هویت امضاءکننده را از طریق کنترل رابطه بین کلید عمومی ودارنده کلید خصوصی مربوط تضمین می کند.به عبارت دقیق تر ،امضای دیجیتال دارای دو جز متفاوت ،اما از نظر ریاضی مرتبط است.کلید خصوصی که در اختیار صاحب امضاءاست وکلیدی عمومی که در فهرست مرجع گواهی قرار دارد.این مرجع تضمین می کند که کلید عمومی مستقر در فهرست به درستی اعلام وایجاد شده است؛زیرا هویت دارنده کلید خصوصی که منطبق با کلید عمومی است نزد مرجع گواهی وجود دارد.برای اطمینان از اینکه داده پیام از سوی کسی که ادعا می کند صادر شده وجود کلید عمومی ضروری است. در واقع مرجع گواهی دو وظیفه مهم دارد:اول ؛تخصیص یک کلید خصوصی به دارنده وثبت آن به عنوان یک مستند اطلاعاتی ؛ودوم نگهداری کلید مکمل آن به نام کلید عمومی ودر دسترس قرار دادن فهرست نام دارندگان کلید عمومی از طریق سیستم درون خطی وبانک های اطلاعاتی ویژه[62] ،این گواهی برای اینکه معتبر شناخته شود به علاوه باید متضمن موارد دیگری از قبیل هویت خود مرجع گواهی ،مدت اعتبار گواهی ،شماره سری گواهی وموارد دیگر باشدکه ذکر همه موارد وتوضیح آنها در حوصله این مقاله نمی گنجد.

      تأسیس دفاتر خدمات صدور گواهی برای تأیید وتصدیق داده های منضم به امضاء و ارائه گواهی لازم در دستورالعمل شماره1999/93/CEمورخ 13 دسامبر 1999 پارلمان وشورای اروپا پیش بینی شده است .ماده 2این دستورالعمل،دولتهای عضو را مجاز  می سازد نسبت به تأسیس دفاتر خدمات الکترونیکی ویا نگهداری دفاتر موجود طبق شرایط مندرج در دستورالعمل اقدام کنند.براین اساس مصوبه شماره272-2001مورخ 30مارس 2001شورای دولتی فرانسه ضمن تعریف گواهی الکترونیکی (بند 9ماده1)وگواهی الکترونیکی معتبر (بند 10ماده 1)شرایط لازم برای گواهی الکترونیکی معتبر را برشمرده است(ماده6)قانون تجارت الکترونیکی بدون اینکه تعریفی از گواهی الکترونیکی_در فصل دوم خود راجع به تعاریف –ارائه دهد،باب دوم خود را به تأسیس «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»اختصاص داده با و تعریف این دفاتر ضوابط تأسیس وشرح وظایف آنها را به آیین نامه موکول کرده است.

     براساس پیش نویس اولیه قانون تجارت الکترونیکی گواهی الکترونیکی باید توسط دفاتر یا مراکزی صادر شود که از صلاحیت های لازم برای ارائه این گونه خدمات برخوردار باشند.شرایط لازم برای صدور مجوز فعالیت این دفاتر ونیز مراکز یا  سازمان هایی که می توانند این مجوز ها را صادر وبرنحوه فعالیت دفاتر گواهی نظارت کنند،مطابق قوانین هر کشور تعیین می شوند،به عنوان مثال ماده41این پیش نویس،دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی را واحدی وابسته به وزارت بازرگانی میدانستن که به مدیریت ومسئولیت یک نفر صاحب دفتر که دفتر دار نامیده می شود اداره می گردد .براساس همین پیش نویس،صدور جواز ،گواهی ،دیده بانی وسرپرستی فعالیت های دفاتر خدمات  صدورگواهی الکترونیک را واحدیوابسته به وزارت بازرگانی   می دانست که به مدیریت ومسؤلیت یک نفر صاحب دفتر که دفتر دار نامیده می شود اداره  می گردد .بر اساس همین پیش نویس ،صدور جواز ،گواهی ،دیده بانی وسرپرستی فعالیت های دفاتر خدماتی گواهی الکترونیکی به عهده دفتر دارکل است که توسط وزیر بازرگانی منصوب می شود.

4-9-7- ارزش اثباتی امضای الکترونیکی

     همان طور که گفته شد،امضای الکترونیکی برخلاف امضای دستی یا مندرج در اسناد کاغذی ،در یک محیط الکترونیکی وبا استفاده از روش ها وفناوری های الکترونیکی ایجاد می شود.برای اینکه چنین امضایی در مقام دعوا یا دفاع قابل استفاده باشد ضروری است که برخی از ویژگی های مهم امضای دستی ،یعنی تک(منحصر به فرد)بودن ،تعیین هویت،تحت کنترل داشتن وامکان ممیزی را حائز باشد.بدین منظور هر روزه بر کیفیت استاندارد های فنی که چنین خصوصیاتی را تضمین کنندافزوده می شود.با این حال تفاوت های زیادی بین نوشته های الکترونیکی واسناد کاغذی وجود دارند که باعث تفاوت در آثار حقوقی هر یک از دو نوشته می شود .از جمله این تفاوت ها این است که اسناد کاغذی در اصل نمونه های فیزیکی بی مانند هستند ،حال آنکه داده الکترونیکی نامحسوس بوده ،به سادگی قابل تغییر است.از سوی دیگر در اسناد کاغذی،وضعیت ذخیره شده ووضعیت قابل قرائت یکسان است .سند کاغذی بی واسطه قابل قرائت است وذخیره سازی اغلب به زبانی انجام می شود که کاربرد بدون آموزش ویژه آن را درک می کند وسرانجام اینکه دستکاری یک سند کاغذی باید فیزیکی باشدوروی کاغذ قابل تشخیص است،در حالی که دستکاری الکترونیکی را به کمک چشم نمی توان کشف کرد[63].برای بررسی موضوع ،ضرورت دارد مواردی را که طرفین مبادله الکترونیکی در خصوص نحوه این مبادله وارزش اثباتی آن توافق کرده اندواصطلاحا"به آن سیستم بسته می گوینداز مواردی که چنین توافقی بین طرفین مبادله الکترونیکی وجود ندارد واز آن به سیستم باز تعبیرمی شودتفکیک کنیم.

     منظور از سیستم بسته این است که طرفین از پیش در خصوص ارزش اثباتی امضای الکترونیکی وعنداللزوم با اثبات دلیل توافق کرده باشند.ارزش اثباتی دلایل در چاچوب این سیستم باید جداگانه وبه طور مفصل مورد بحث قرار گیرد.

    در مقابل ،سیستم باز ،سیستمی است که در آن هیچ گونه توافق قبلی راجع به امضای الکترونیکی ،نحوه ایجاد ومیزان دلالت آن وجود ندارد .در چارچوب این سیستم اصولا"طرفین همدیگر را نمی شناسندواز موقعیت اقتصادی یکدیگر با خبر نیستند.رابطه حقوقی بین ارائه کنندگان کالاوخدمات ومصرف کنندگان اغلب در چنین محیطی شرکت میگیرد .

     بدیهی است طرفین رابطه حقوقی که از طریق اینترنت یا شاهراه های اطلاعاتی با هم مرتبط می شوند برای هرگونه مبادله کالاوخدمات با پول باید از هویت یک دیگر آگاهی یابند ،از درستی ودقت اطلاعاتی که رد وبدل می شود ونیز تمامیت این اطلاعات اطمینان حاصل کنند.سر انجام ومهمتر از همه ضروری است که هرگونه تعهد یک جانبه یا چند جانبه ونیز هر گونه ایجاب وقبولی قابلیت استناد داشته باشد تا در مقام دعوی یا دفاع بتوان از آن استفاده کرد.در غیاب هر گونه توافق قبلی بین طرفین بر اساس اسناد کاغذی،وجود مقررات وقوانینی که توقعات مبادلات الکترونیکی را به نحوی که گفته شد پوشش دهد وپاسخگوی انتظارات طرفین مبادله باشد ضرورت دارد .از این رو تقریبا"از سال 1997به بعد اکثر کشورهای پیشرفته وصنعتی  دنیا حتی برخی از کشورهای در حال توسعه ،قوانینی را تحت عناوین مختلف نظیر «قانون امضای دیجیتال » «قانون امضای الکترونیکی»،«قانون ارتباطات الکترونیکی»وامثال آن به تصویب رسانده اند.سازمانهای بین المللی نظیر سازمان ملل واتحادیه اروپا وهم چنین برخی از مراکز غیر دولتی ،مانند کانون وکلای آمریکا هم  مقرراتی را در این خصوص تنظیم کرده اند[64].

     در اکثر قریب به اتفاق این مقررات آنچه مشترک است تعیین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی ویا به عبارت دیگر ،اعتبار حقوقی این امضاءوجایگاه آن در میان ادله اثبات دعوای سنتی کشور هااست. ماده 9قانون نمونه آنسیترال (کمیسیون سازمان ملل برای حقوق تجارت بین المللی)مصوب 1996از یک سو مقرر میدارد که امضای الکترونیکی به این دلیل که به صورت داده پیام است ویا به دلیل اینکه داده پیام فاقد اصل است نباید مردوداعلام شود واز سوی دیگر ،برای امضای الکترونیکی قائل به قدرت اثباتی است که براساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضاءنگهداری وارسال پیام حفظ تمامیت اطلاعات ، هویت ارسال کننده وسایر ملاحظات ارزیابی می شود.

     دستورالعمل مورخ 13دسامبر1999اتحادیه اروپا نیز در ماده 5خود تحت عنوان «آثارحقوقی امضای الکترونیکی»دولتهای عضو را موظف می سازد که اولا"برای امضای الکترونیکی  پیشرفته (مطمئن)همان آثاری را بشناسندکه برای امضای دستی قائل هستند وثانیا"آن را به عنوان دلیل در دادگاه مورد پذیرش قرار دهند.بند 2این ماده برای امضای ساده نیز ارزش اثباتی قائل شده ودولتهای عضو را از اینکه چنین امضایی را به دلیل قالب الکترونیکی آن یا فقدان گواهی تأیید شده مردود اعلام کنند منع می کند.

     قانون مورخ 13مارس2000فرانسه راجع به انطباق حقوق دلایل با فناوری اطلاعاتی وراجع به امضای الکترونیکی که به تبعیت از دستور العمل اروپایی مورخ 13دسامبر 1999تدوین شده به شکل روشنتر ارزش اثباتی امضای الکترونیکی را تبیین کرده است. براساس ماده 1-1316قانون مدنی (اصلاحی)فرانسه،«نوشته الکترونیکی»نیز همانند نوشته کاغذی به عنوان دلیل پذیرفته می شود،به این شرط که هویت شخص صادر کننده آن را مشخص سازد وتمامیت آن را تضمین کند.ماده 3-1316در تکمیل ماده1-1316همان قانون مقرر می دارد:«نوشته الکترونیکی از قدرت اثباتی نوشته کاغذی برخورداراست».فایده اصلی این تشبیه ،وارد کردن دلیل انفورماتیکی در سیستم اثباتی سنتی است،بدون اینکه جایگاه خاصی برای آن در نظر گرفته شود.بدین ترتیب ،امضای الکترونیکی انجام ساده ترین اعمال ودر عین حالوارد شدن در پیشرفته ترین بخشهای تجارت الکترونیکی را ممکن می سازد .با این حال ،تشبیه دلایل الکترونیکی با دلایل کاغذی دو نتیجه در بردارد:اول اینکه امضای الکترونیکی باید از تضمینهای نوشته های کاغذی برخوردار باشدودوم اینکه قواعد فعلی مرتبط با دلایل کاغذی در کوچک ترین اجزای خود در خصوص امضای الکترونیکی اعمال شود. 

     پیش نویس اولیه قانون تجارت الکترونیکی ایران در فصل هشتم ونهم خود از مقررات قانون مدنی فرانسه هم فراتر رفته بود.ماده15این پیش نویس صراحتا"مقرر می داشت:«کلیه داده هایی که به طریقی مطمئن ایجاد ویا نگهداری شده اند از حیث محتویات وامضای مندرج در آن،تعهدات طرفین با طرفی که تعهد کرفده وکلیه اشخاص که قائم مقام قانونی آنان محسوب می شوند،اجرای مفاد آن وسایر آثار در حکم اسناد رسمی است».مطابق ماده 19پیش نویس هم که ظاهرا"به عنوان تأکید ذکر شده بود،ارزش اثباتی داده هایی که به طریق مطمئن ایجاد شده اند معادل اسناد رسمی تلقی شده بود.در حال حاضر هر چند قانون تجارت الکترونیکی در ماده 14خود داده پیام مطمئن را نه در «حکم اسناد رسمی»بلکه در «حکم اسناد معتبر وقابل استناد» می داند،ولی در ماده 15صراحتا"مقرر می دارد که :«نسبت به داده پیام مطمئن سوابق الکترونیکی مطمئن وامضای الکترونیکی مطمئن انکار وتردید مسموع نیست وتنها می توان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور نمود یا ثابت نمود که داده پیام مزبور نمود یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».به عبارتی دیگر ،مقنن رأی داده پیام مطمئن اثری را می شناسد که فقط مخصوص اسناد رسمی است.

     همان طور که ملاحظه می شود در مقایسه با دستورالعمل اتحادیه اروپا وحقوق فرانسه که قدرت اثباتی نوشته الکترونیکی را در حد نوشته کاغذی دانسته اند،قانون تجارت الکترونیکی در واقع برای نوشته های الکترونیکی مطمئن ،ارزش اثبتی معادل اسناد رسمی قائل شده ؛هرچند که از عبارت مبهم وغیر حقوقی «اسناد معتبر وقابل استناد»استفاده کرده است.

     ممکن است در وهله اول چنین تدبیری اغراق آمیز به نظر برسد ولی دقت در ویژگی های امضای الکترونیکی مطمئن که در ماده 10قانون به آنها اشاره شده وقبلا"در خصوص آن بحث کردیم ،شناسایی چنین اثری را برای دلیل الکترونیکی مطمئن کاملا"توجیه می کند.در واقع،نحوه ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن که اصولا"ودر حال حاضر یک امضای دیجیتال وبررمز نگاری نامتقارن کلید عمومی وخصوصی استوار است.وتأیید آن توسط دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی که نقش دفتر خانه های اسناد رسمی در محیط الکترونیکی را ایفا می کنند،چنان اعتباری به امضای الکترونیکی وداده های منضم به آن اعطا می کند که نه تنها کلیه آثار مادی امضای دستی از قبیل دوام ،اصالت وتعیین هویت امضاءکننده آن را در آن می توان یافت،بلکه با توجه به زیرساخت های فنی چنین امضایی کمتر از امضای کاغذی در معرض تغییر وشبیه سازی قرار دارد.حتی اگر با توجه به جوان بودن فناوری امضای دیجیتال این نگرانی برای محاکم وجود داشته باشد که ممکن است چنین امضایی مورد سوءاستفاده قرار گیرد ومسائل مرتبط با نظم عمومی وحاکمیت دولت را تحت تأثیر قرار دهد ،این نگرانی با توجه به ماده 6قانون تجارت الکترونیکی رفع خواهد شد ،زیرا براساس بند های «الف»تا«ج»این ماده ، مستثنیات قلمروداده های الکترونیکی شمرده شده است.به موجب ماده 6قانون «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد«داده پیام »در ماده6قانون «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد«داده پیام»در حکم نوشته است ،مگر در موارد زیر:

الف ) اسناد مالکیت اموال غیر منقول ،

ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی ،

ج) اعلام ،اخطار ،هشدار ویا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده کالا صادر می کند ویا از به کارگیری روش های خاص به صورت فعل ویا ترک فعل منع می کند»[65]

     با توجه به چنین خصوصیاتی،مواد14و15قانون تجارت الکترونیکی ازاین حیث که داده های امضای الکترونیکی مطمئن وداده های منضم با آن را از حیث برخی آثار در حکم سند رسمی دانسته با منطبق حقوقی سازگار است.به علاوه اگر دلایل الکترونیکی مطمئن را در حکم سند رسمی بدانیم این تدبیر مانع از آن خواهد شد که چنین دلیلی به راحتی مورد انکار یا تردید قرار گیرد ودر نتیجه استنادکننده به دلیل الکترونیکی ، هربار مجبور شود صحت واعتبار آن را اثبات کند؛امری که نه تنها موجب کاهش دامنه مبادلات الکترونیکی وتجارت الکترونیکی،بلکه موجب اطاله دادرسی وصرف وقت وهزینه خواهد شد.

نتیجه گیری

     در قرن اخیر ، ظهر تکنولوژی های اطلاعاتی و ارتباطی و استفاده از ابزارهای جدید در تولید، انتقال و ذخیره اطلاعات ، موجب ایجاد نوع جدیدی از دلیل ، با ماهیتی متفاوت به نام دلیل الکترونیکی شده است . قانون تجارت الکترونیک ، این نوع دلایل را در کنار ادله اثبات سنتی معتبر دانسته و ارزش اثباتی این ادله را با توجه به سطح ایمنی فناوری ، تعیین کرده است . بر این اساس دلایل به دو نوع دلیل الکترونیکی عاذی و دلیل الکترونیکی مطمئن تقسیم می شوند که دلایل الکترونیکی عادی از ارزشی معادل اسناد عادی سنتی برخوردارند و دلایل مطمئن ، غیر قابل انکار و تردید هستند.

     فناوری اطلاعات این امکان را فراهم آورده که بسیاری از مبادلات تجاری دادوستدها و ارائه خدمات از طریق اینترنت انجام شوند . گسترش این نوع از روابط معاملاتی و تجاری بین افراد با طرح برخی از مسائل حقوقی در زمینه قواعد حاکم بر روابط قراردادی افراد همراه بوده است به رسمیت شناختن فناوری های نوین ارتباطی در تشکیل قراردادها ، قابلیت انتساب اسناد الکترونیکی ، نحوه پرداخت های الکترونیکی ، وجود وبلاگ های شخصی ، سایت های سیاسی و شخصی ،و... در صورت صحت استناد آن ها به اشخاص حقیقی یا حقوقی می تواند در محاکم به عنوان ادله در طرح دعوی محسوب شوند.

     امضای الکترونیک در قانون تجارت الکترونیک ایران به عنوان یکی از اعمال دارای آثار حقوقی همسان با امضای دستی مورد پیش بینی قرار گرفته است . هرگاه قانون وجود امضایی را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است . با فراهم ساختن زیرساخت های فنی لازم ومطمئن می توان گفت امضای الکترونیک از حیث آثار حقوقی هیچ تفاوتی با سایر امضاء های سنتی ندارد و امضاء الکترونیکی طبق ضوابط می تواند جزو ادله محسوب شود.

     قواعد حاکم بر اسناد وقراردادهای الکترونیکی مفهیم جدیدی را که مستلزم وضع قواعد اختصاصی و ویژه باشندبه وجود نیاورده است آنچه از تاثیر فناوری اطلاعات بر حقوق می توان نام برد تحول در مصادیق است نه تحول در مفاهیم.

     اصالت سند ، عنصزی است که قانون گذار ، وجود آن را جهت تشخیص تمامیت سند و عدم جعل و تغییر آن لازم می داند . در اسناد الکترونیکی ، تحقق مفهوم اصل سند به معنای نسخه ای که بی واسطه و به طور مستقیم توسط صادرکننده سند به وجود آمده ، امکان پذیر نیست . اما می توان با استفاده از شیوه های فنی ، مانند امضای دیجیتال ، تمامیت سند را در دلایل الکترونیکی تامین کرد و با توجه به آن که حقوق ، ذاتا کارکردگرا است ، اثبات تمامیت سند الزام به ارائه اصل سند را برآورده می سازد. ماده 8 قانون تجارت الکترونیک ، شرایطی را مقرر کرده است که سند الکترونیکی در صورت برخورداری از این شرایط ، اصل محسوب می شود. از طرفی ، اظهار انکار وتردید و ادعای جعل به عنوان شیوه های تکذیب اصالت سن در دلایل الکترونیکی تغییر پیدا کرده و با توجه به ماهیت غیر مادی این ادله ، مصادیق ویژه ای یافته اند. مدعی اصالت سند برای اثبات اطمینان دلیل و صحت آن ، باید از شیوه های فنی متناسب با این ادله استفاده کند.  قوانینی که در خصوص تجارت الکترونیک وضع شده اند ( از جمله قانون تجارت الکترونیک) هدفشان تاسیس قواعد حقوقی جدید و اختصاصی نبوده است بلکه این نوع قوانین در واقع به رسمیت شناختن ابزار های نوین الکترونیک در روابط حقوقی و معاملاتی افراد هستند که به نظر ایجاد چارچوب قانونی برای جلب اعتماد عمومی و تنظیم روابط افراد وضع شده اند .

     در خصوص مباحث شکلی ، جرایم تجارت الکترونیکی تمایز ویژه ای نسبت به جرایم رایانه ای و به تعبیری جرایم مادر خود ندارند . در خصوص جرایم رایانه ای آیین دادرسی (اعم از صلاحیت ، تفتیش و توقیف و...) و کشف علمی (اعم از بررسی صحنه جرم رایانه ای ، کشف و مستند سازی ادله رایانه ای و... ) ، خصوصیات ویژه ای دارند و با چالش هایی نیز مواجهند که لزوم بازنگری قوانین سنتی و تدوین قوانین جدید را دو چندان می کند.  

     در زمینه همکار و معضدت متقابل بین المللی در کشف دلایل رایانه ای تشکیل یک گروه واکنش سریع جرایم رایانه ای در تهران و شعب آن در شهرستان ها ، برای مقابله و کشف تعقیب جرایم رایانه ای از مهم ترین اقدامات است . این گروه می بایست دارای اختیار تعیین صلاحیت برای بهترین مرجع قضایی در سطح کشور و برخوردار از آخرین نرم افزار ها و سخت افزارهای موجود ، در زمینه کشف و تعقیب جرائم رایانه ای باشد و به صورت 24 ساعت فعالیت نماید . تنها چنین مرکزی خواهد توانست نقش مرکز ارجاع ملی را در همکاری های متقابل بین المللی با سایر کشورها ایفا نماید . با عنایت به جنبه فراملی جرایم رایانه ای ، پذیرش اصول منع تعقیب و محکمه مجدد و اعتبار احکام خارجی به طور صریح ، از پیش شرط های مهم برخورداری از همکاری متقابل سایر کشورها در برخورد با جرایم رایانه ای است .

منابع و ماخذ

الف) کتاب ها 

 1. امامی، سید حسن، دوره شش جلدی حقوق مدنی، ج6 ، چ12 ، تهران ،انتشارات اسلامیه 1387.

2. جعفری لنگرودی ، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق ، ج1، چ5 ،تهران،گنج دانش 1370.

3. جعفری لنگرودی ،محمدجعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق ،ج4،چ3، تهران،گنج دانش ،1387.

4. جعفری لنگرودی ، محمدجعفر، دوره حقوق مدنی،ج1،چ4،تهران،گنج دانش،1386.

5. دوبلفون ، زویه لینان، حقوق تجارت الکترونیک،ترجمه ستار زرکلام،چ 3، تهران ،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش ،1388.

6. شهیدی ، مهدی، تشکیل قراردادهاوتعهدات،  ج1،چ 4،تهران،گنج دانش،1384.

7. شیخ نیا، امیر حسین، ادله اثبات دعوی، ج1، چ2، شرکت سهامی انتشار، 1373.

8. شمس ، عبدالله،آیین دادرسی مدنی ،ج3 ،چ3، تهران، انتشارات دراک،1384.

9. کاتوزیان، ناصر، اثبات ودلیل اثبات ، ج 1 ، چ3،نشر میزان، 1381.

10. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها ، ج1، چ4، نشر میزان، 1383.

11. میر قائم مقامی، عبدالحمید،حقوق تعهدات ،ج2، چ 1، تهران ،نشرمیزان، 1387.

12. مهدی پور عطایی، خسرو ، تجارت الکترونیکی، ج2 ، چ 3، تهران ، موسسه فرهنگی دیباگران، 1380.

13. مدنی ، جلال الدین، ادله اثبات دعوی، ج 3، چ 5، نشر پایدار، 1379.

14. نوری، محمد علی و نخجوانی،رضا، حقوق تجارت الکترونیک، ج2،چ2، تهران، گنج دانش، 138.

ب) مجله

1. زرکلام ، ستار ، امضای الکترونیک و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوی ، مجله مدرس ، دوره هفتم، ش1، 1382.

ج) خبرنامه

1. جعفرپور ، ناهید، آیین دادرسی جرایم کامپیوتری ، خبر نامه انفورماتیک، ش84، آبان 1381.

د) پایان نامه ها

1. آهنی، بتول، انعقاد و قراردادهای الکترونیکی، پایان نامه دوره دکتری حقوق خصوصی ، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1384.

2.داودی ، سیامک ، نقش اسناد الکترونیکی در نظام ادله اثبات دعوی در ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد واحد بین المللی بندر انزلی ، سال تحصیلی 89-90.

3. سلطانی، محمد،ادله الکترونیک اثبات دعوی ، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ، دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1384.

4. عبدالهی، محبوبه و شهبازی نیا، مرتضی و بیگی حبیب آبادی ، احمد ، دلیل الکترونیکی در دعاوی حقوقی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی،دانشگاه تربیت مدرس، 1387.

5. عبدالهی، محبوبه ، دلیل الکترونیکی در دعاوی حقوقی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی،دانشگاه تربیت مدرس، 1387.

6. گلچیان نیک، فرشته، تحقق بیع بین المللی در تجارت الکترونیک، رساله دوره کارشناسی ارشد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، بی تا.

ه) مقالات

1. زرکلام، ستار، قانون تجارت الکترونیک والفبای الکترونیکی، مجموعه مقاله های همایش بررسی جنبه های حقوقی فناوری اطلاعات، قم،انتشارات سلسبیل ،1384.

2. قاجار ، سیامک،تجارت الکترونیک و جرایم مرتبط آن ، مجموعه مقالات اولین همایش تخصصی بررسی جرایم رایانه ای ،تهران ،معاون آگاهی ناجا،1380.

و) ماهنامه

1. السان، مصطفی، جنبه های حقوقی ثبت الکترونیکی،ماهنامه حقوقی کانون سردفتران و دفتریان، سال47،ش55، دوره دوم سال 1384.

2. ویلک،دنیل،اعتبار کپی های برابر اصل در اسناد الکترونیکی،ترجمه غلام علی بازیاری سروستانی،ماهنامه کانون سردفترا ن و دفتریان، ش 63، 1385.

ز) سایت های

1. www.daneshju.ir

2. www.nahad.ir

3. www.hoghoghdana.com

4. www.vakil.net

 .